重庆市第五中级人民法某
民事裁定书
（2011）渝五中法某终字第X号
上诉人（原审原告）胡x。
委托代理人邹x，重庆x律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市X区x厂，住所地重庆市X村左家山。
法某代表人兰x，该厂厂长。
委托代理人杨x，女。
委托代理人兰x。
上诉人胡x与被上诉人重庆市X区x厂（简称x厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市X区人民法某于2011年9月11日作出了（2011）津法某初字第x号民事裁定，胡x对该裁定不服，向本院提起上诉，本院依法某成合议庭，于2011年11月10日对本案进行了询问审理。上诉人胡x及其委托代理人邹x，被上诉人x厂的委托代理人杨x、兰x到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法某审理查明：2010年10月3日，胡x在x厂从事打料工作时，机器滚动筛坏了。维修工正在修理机器的过程中，胡x右手扶着该机器皮带准备下梯离开时，x厂的另一工作人员误将该机器的电源打开，致胡x的右手被滚动筛皮带压轧受伤。胡x伤后送往重庆长城医院住院治疗，诊断为：1.右手食指毁损性完全某断；2.右手中、环、小指多平面离断。胡x共住院39天至2010年11月10日出院。2011年1月28日，经鉴定，胡x右手的损伤为伤残八级，约需后续医疗费15000元至20000元。胡x治疗过程中，x厂派车予以接送，并支付了胡x的医疗费、住院期间的生活费和住院期间的护理费。此外，x厂还另外支付胡x生活费1000元，并借给胡x元。
另查明：胡x于2008年开始在x厂工作至2010年2月农历春节前离职，2010年6月下旬（农历5月）又回到x厂工作至同年10月3日受伤。胡x在工作期间，x厂提供了食宿并按时发放了胡x的工资，胡x领取工资时在工资表上签字确认。双方没有签订书面劳动合同。x厂未给胡x办理工伤保险统筹事宜。胡x受伤后，双方均未申请工伤认定。
一审法某认为：胡x与x厂均符合建立劳动关系的主体条件。双方自2010年6月下旬再次建立了用工关系，x厂也按时向胡x发放了工资。虽然双方没有签订书面劳动合同，但并不影响双方建立用工关系的实质。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。该法某十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。根据上述规定，在主体符合法某规定的情况下，建立劳动关系的实质要件是双方是否存在用工行为，如果有用工行为，劳动关系自用工之日起建立。书面劳动合同仅是劳动关系的证明或外在表现形式，劳动关系的建立并不以签订书面劳动合同为要件，如果建立了劳动关系而未签订书面合同，后果只是违法某承担相应的责任。《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基某、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全某职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。根据该规定，x厂作为依法某立的企业，属于应当参加工伤保险统筹的用人单位，胡x作为x厂的劳动者，享有x厂为其办理工伤保险统筹并享受相关工伤待遇的权利。
本案胡x选择按雇佣关系主张一般民事侵权赔偿，并主张适用《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法某关于审理人身损害赔偿案件适用法某若干问题的解释》和重庆市高级人民法某关于“劳动部门没有认定工伤，则可以按照一般民事侵权赔偿予以处理”的规定。《中华人民共和国侵权责任法》在第三十五条规定了个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害时的赔偿事宜，并没有对用人单位和个人在符合建立劳动关系的情况下，就个人在工作中受到损害时的赔偿作出规定。即该法某不调整在实质上能建立劳动关系的劳动者在工作中受到损害时的赔偿事宜。胡x主张的雇主责任在《最高人民法某关于审理人身损害赔偿案件适用法某若干问题的解释》中有规定，该解释第十一条规定了雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。但该条第三款又规定了属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。该解释第十二条规定，依法某当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法某起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。而x厂属于依法某当参加工伤保险统筹的用人单位，胡x应按《工伤保险条例》的规定主张权利。重庆市高级人民法某在《关于当前民事审判若干法某问题的指导意见》（2007年11月22日市高级人民法某审委会第564次会议通过）中规定，劳动者发生工伤事故后，用人单位与劳动者均没有申请工伤事故认定，双方就劳动者的工伤保险待遇达成协议，一方就工伤保险待遇问题诉至法某的，人民法某应当按照工伤保险待遇处理。对劳动者以一般民事侵权赔偿纠纷向人民法某起诉的，用人单位可以以构成工伤事故为由进行抗辩，但应承担相应的举证责任。如果劳动部门没有认定工伤，则可以按照一般民事侵权赔偿予以处理。首先，双方并没有就工伤保险待遇达成协议。其次，x厂举示了能够证明双方建立用工关系即劳动关系的证据。第三，关于“如果劳动部门没有认定工伤，则可以按照一般民事侵权赔偿予以处理”的理解。一审法某认为，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，劳动者受伤后，应由用人单位或劳动者一方申请工伤认定，经申请，劳动部门没有认定工伤，则可以按照一般民事侵权赔偿予以处理。如果不经申请，劳动部门根本无从认定工伤，当然就没有认定工伤。因此，不能简单地认为只要劳动部门没有认定工伤，就可以按照一般民事侵权赔偿予以处理，否则，就违背了《工伤保险条例》和《最高人民法某关于审理人身损害赔偿案件适用法某若干问题的解释》的规定，甚至会出现签订了书面劳动合同但未参加工伤保险，或者既签订了书面劳动合同又参加了工伤保险的情况下，因其他原因未申请工伤认定而出现劳动部门没有认定工伤的情况，显然，这并不符合相关立法某规定。《中华人民共和国劳动合同法》、《工伤保险条例》和《最高人民法某关于审理人身损害赔偿案件适用法某若干问题的解释》是人民法某审理相关案件直接适用或引用的裁判依据，重庆市高级人民法某的上述指导意见并没有与上述法某和司法某释抵触。《重庆市高级人民法某关于审理工伤赔偿案件若干问题的意见》（渝高法某〔2005〕X号）第二条规定，用人单位已依法某因工伤事故遭受人身损害的劳动者办理工伤保险统筹事宜的，赔偿权利人应按《工伤保险条例》的规定，请求工伤保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇。用人单位未给因工伤事故遭受人身损害的劳动者办理工伤保险统筹事宜的，赔偿权利人也应按《工伤保险条例》的规定请求用人单位支付工伤保险待遇。赔偿权利人要求用人单位承担其它民事责任的，人民法某应予以驳回。《最高人民法某关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定，胡x向人民法某起诉或者x厂提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。胡x主张按一般民事侵权赔偿纠纷要求用人单位承担雇主责任，但没有提供“经申请，社会保险行政部门没有认定工伤”的证据材料，故其提起的本案诉讼，暂时还不属于人民法某一般民事诉讼案件的受理范围，依法某应驳回。
劳动关系和工伤保险关系是特殊的法某关系，不仅有专门的法某、法某、司法某释和规章予以调整，在维护权利程序方面也有相应规定，以最大限度地保护所有的劳动者，其中有很多规定是强制性规定，并带有社会和国家保障的性质。因此，劳动关系和工伤保险关系的主体不能象一般民事法某关系那样选择适用的法某，不能规避劳动和工伤保险法某法某的正确适用。由于胡x主张的法某关系的性质与一审法某根据案件事实作出的认定不一致，一审法某已通过电话和面谈的方式，告知了胡x的特别授权代理人应按《工伤保险条例》的规定主张权利，但其坚持按照一般民事侵权赔偿纠纷要求用人单位承担雇主责任。对胡x的自愿选择，一审法某予以尊重；对胡x所受伤害，一审法某亦予同情。但人民法某必须正确适用法某，维护的也是当事人的合法某益，当事人也应当按照法某的实体规定和程序规定维护自己的合法某益。胡x虽然有权要求赔偿，但在本案中要求x厂按照一般民事侵权承担雇主责任不符合相关规定，依法某予驳回。在用人单位未申请工伤认定的情况下，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。经申请，如果社会保险行政部门没有认定工伤，则可以按照一般民事侵权赔偿予以处理。
综上所述，为了正确适用法某，促使用人单位积极参加工伤保险统筹为劳动者提供充分的职业伤害保障，以保护当事人的合法某益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项、《工伤保险条例》第二条，《最高人民法某关于审理人身损害赔偿案件适用法某若干问题的解释》第十一条第三款、第十二条，《最高人民法某关于民事诉讼证据的若干规定》第一条，《最高人民法某关于适用若干问题的意见》第139条的规定，裁定：驳回胡x的起诉。本案不交纳案件受理费。
宣判后，胡x不服一审裁定，向本院提起上诉。请求：撤销一审裁定，依法某定由原审法某重审。事实和理由：上诉人与被上诉人是临时雇用关系，不是劳动关系。一审法某认定劳动关系成立错误。
x厂在庭审中答辨称：原判正确，请求维持原判。
二审查明的事实经过与一审查明的事实相同。
本院认为：《最高人民法某关于审理人身损害赔偿案件适用法某若干问题的解释》第十二条规定，依法某当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法某起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。一审法某已将该意见向胡x释明，但胡x仍坚持按一般民事侵权责任承担雇主的赔偿责任明显不符上述规定。胡x上诉理由依据不充分，本院不予支持。原审法某依法某定正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第五十四条的规定，裁定如下：
维持（2011）津法某初字第X号民事裁定。
本案不交纳案件受理费。
本裁定为终审裁定。
审判长陈某辉
审判员倪洪杰
代理审判员秦敏
二0一一年十一月二十一日
书记员邓柯言
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