广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2004)穗中法民二终字第X号
上诉人(原审原告):广州新穗旅游中心有限公司。住所地:广州市X路东方乐园内。
法定代表人:郑某某，该公司董事长。
委托代理人:李松涛、陆某某，均为广东正大联合律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):广州珠江化工集团有限公司。住所地:广州市X路X号。
法定代表人:龙某某，该公司董事长。
被上诉人(原审被告):广州珠江化工集团有限公司经贸分公司。住所地:广州市X路X号。
负责人:肖某某，该分公司经理。
两被上诉人共同委托代理人:吴昕、王惠民，均为广东正平天成律师事务所律师。
上诉人广州新穗旅游中心有限公司因与被上诉人广州珠江化工集团有限公司、被上诉人广州珠江化工集团有限公司经贸分公司买卖合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院(2004)荔法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明:2001年5月15日，上诉人与广州珠江化工集团有限公司广州制漆厂(以下称广州制漆厂)签订油漆供货合同，约定由广州制漆厂为上诉人东方乐园水上世界游乐设施油漆翻新工程进行油漆配套，上诉人向广州制漆厂购买油漆总价约8万元，广州制漆厂交货后负责油漆施工指导，产品实行'三包'，如发生油漆质量问题，广州制漆厂负责免费提供修复所用油漆，广州制漆厂向上诉人提供的油漆大部分是专门为上诉人生产。施工后，油漆出现剥落、脱色等现象。被上诉人广州珠江化工集团有限公司(以下称珠江公司)将此事转由其下属分支机构广州珠江化工集团有限公司经贸分公司(以下简称经贸分公司)处理。2002年1月5日，经贸分公司致函上诉人承诺对由于油漆的质量问题影响到上诉人的业务深感抱歉，并表示愿意承担返工处理油漆工程的责任，负责提供油漆及施工。2002年4月12日上诉人与经贸分公司签订《补充协议》，约定双方于2001年5月17日签订油漆供货合同，为上诉人水上世界游乐设施油漆翻新工程进行油漆配套。由于冲浪池、长河水道、滑水梯所供的'电视塔'牌油漆出现了质量问题，按照合同，现经贸分公司提供'青竹'牌汽车漆系列进行翻新处理。双方同意，对原合同作如下补充:一、广州珠江化工集团有限公司经贸分公司负责提供油漆配套和施工，对出现问题的冲浪池、长河水道、滑水梯等进行翻新处理。油漆保质期至合同期满结束......。四、若油漆在保质期内出现质量问题，则由被上诉人广州珠江化工集团有限公司经贸分公司承担返修过程中涉及的费用(包括油漆、施工及期间所需的水、电，乐园协作人员的工资等)，由广州珠江化工集团有限公司经贸分公司支出。经被经贸分公司对设施返修处理后，仍然出现油漆剥落、脱色现象。被上诉人承诺于2002年11月重新修补。但直到2003年3月，被上诉人才安排人员进场施工。泳池清洗后，发现油漆更大面积的脱落。经被上诉人进行技术分析，2003年4月l6日发函给上诉人称，其已无法提供符合合同要求的油漆，并提出终止原合同，重新签订合同，由其负责返修工程，所有费用由其负责；或者终止原合同，按2002年4月12日所签订的协议第四条的规定由其一次性赔偿工程返修过程中涉及的费用。并请上诉人回复就终止合同事宜进行商谈。对此，上诉人回复要求被上诉人赔偿返修所涉及的费用20万元，另原油漆余额（略）.38元不再支付，以作为因油漆质量问题所造成其损失的补偿。但是，经上诉人多次催促，但被上诉人一直不予答复。上诉人便向原审法院提起诉讼。上诉人在一审诉讼期间未提供对出现问题的冲浪池、长河水道、滑水梯等进行过翻新处理及所涉费用的证据。
原审法院经审理认为:上诉人与广州制漆厂签订的油漆供货合同及与经贸分公司签订的《补充协议》均是双方的真实意思表示，其内容没有违反法律规定，均属合法有效。本案讼争的合同为买卖性质的合同，但在上诉人与经贸分公司签订的《补充协议》中确认了被上诉人经贸分公司所供的'电视塔'牌油漆出现了质量问题，被上诉人经贸分公司并承诺若油漆在保质期内出现质量问题，则由经贸分公司承担返修过程中涉及的费用(包括油漆、施工及期间所需的水、电，乐园协作人员的工资等)。根据该《补充协议》的约定，被上诉人应当履行其承诺，承担因油漆质量问题而产生的民事责任。现上诉人起诉要求被上诉人赔偿经济损失（略）元，其中损失的第一项因返工而支付的监工费用5478元、第二项返工期间的水费8739.52元、第四项翻新工程报价费用（略）元(包含由于脱漆而增加的费用)，因上诉人并没有就其已发生的实际损失举证，上述数额仅仅是上诉人预计的损失，该损失尚未实际发生，故对上诉人的上述三项损失约请求暂不处理。至于上诉人请求的游泳场因不能正式开放而导致的损失(参照2000年至2003年7、8月份的人次的平均数、每人15元计算)（略）元，因双方协议没有明确约定，同时，该损失属上诉人的预期利益，由于预期利益的取得要受到市场经济情况等诸多因素影响，只有在排除诸多风险的情况下才能获得，而本案中无法估算上诉人的预期利益，且上诉人也没有提供充分有效的证据证明自己的预期利益损失，对上诉人的该项诉讼请求，不予支持，依法予以驳回。上诉人请求解除油漆供货合同，由于该合同经上诉人与珠江公司协商，均认为不能继续履行，已不能实现合同目的，故应解除油漆供货合同，对上诉人的该项诉讼请求予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第(四)项、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院作出判决:一、解除上诉人与广州珠江化工集团有限公司广州制漆厂于2001年5月15日签订的合同。二、驳回上诉人要求两被上诉人赔偿七月至八月游泳场不能正式开放而导致的损失（略）元的诉讼请求。一审案件受理费7157元由上诉人负担。
上诉人广州新穗旅游中心有限公司不服原审判决，向本院上诉认为:一、上诉人与被上诉人签订的《油漆供货合同》、《补充协议》合法有效，被上诉人应当依照协议的约定，承担在返修过程中所产生的费用。1、经一审法院审理认定，上诉人与被上诉人签订的油漆供货合同及《补充协议》是双方的真实意思表示，属合法有效。但一审法院认为，上诉人所提供的返工监工费用、返工期间的水费、翻新工程费用等仅为预计损失，未实际发生，暂不处理。2、上诉人为避免经济损失进一步扩大，特向一审法院申请先行对本案涉诉的设施进行翻新工程。直至本案一审判决之后上诉期间的2004年6月25日，才完成了该项工程的施工、验收、结算等。经上诉人核算，实际发生的监工费为2998.5元，施工用水费用为8739.52元，施工用电费用为182.4元，翻新工程结算费用为（略）元，三项费用合计为（略）.42元。对在上诉期间实际已经发生的返工监工费用、返工期间的水费、翻新工程费用为（略）．42元，被上诉人应当向上诉人支付该油漆返修过程中所产生的上述费用。二、被上诉人无法提供符合合同要求的货品，且未能依约承担有关的返修责任，因此，其应依法承担违约责任，赔偿给上诉人造成的营业损失。由于被上诉人无法提供符合合同要求的油漆，返修后依然出现大团积的脱色、剥落现象，经上诉人多次催促，被上诉一直拖延，致使上诉人的水上世界在2003年泳季无法营业，给上诉人造成了经营上的巨大损失。该后果是被上诉人未能依约履行所造成的，对此，被上诉人应依照《合同法》第一百一十二条、第一百-十三条的规定，承担上诉人的营业损失。一审法院认为，上诉人的营业损失是预期利益而本案无法估算该预期利益，因此，不支持上诉人该项请求。一审法院这一认定显然缺乏事实和法律依据，首先，由于被上诉人的违约确实给上诉人带来了营业上的损失，这是无可争辩的事实；其次，上诉人提供的关于营业损失的计算依据，是从客观、合理的角度来计算，充分反映了上诉人的营业损失。而且，依照《合同法》的规定，被上诉人应当承担给上诉人造成的实际损失。一审法院既没有调查核实，也没有依法进行评估就完全否定上诉人对营业损失的诉请于情于理于法都不符。综上所述，请求二审法院判令:被上诉人承担返修过程中所涉费用（略）.42元，并应依法承担给上诉人造成的营业损失（略）元，并被上诉人承担本案的诉讼费。
上诉人在二审期间向本院提交如下证据:1、2004年4月26日广州市海珠区南粤拷锈油漆公司出具的《东方乐园水上世界泳池翻新工程报价》、2004年5月21日上诉人与广州市海珠区南粤拷锈油漆公司签订的《东方乐园'水上世界'项目泳池油漆配套翻新及维护保养的工程合同》，证明上诉人委托他人对东方乐园'水上世界'项目泳池进行油漆配套翻新并维护保养；2、2004年6月29日，上诉人与广州市海珠区南粤拷锈油漆公司签订的竣工报告；3、上诉人提交的就东方乐园水上世界项目泳池油漆配套施工付款的发票4份，总金额为（略）元；4、2004年6月28日，上诉人与广州市海珠区南粤拷锈油漆公司签订的《东方乐园水上世界项目工程油漆施工费用统计》及相关发票；5、广州市白云区公证处出具的《公证书》，证明上诉人申请广州市白云区公证处对东方乐园水上世界泳池底层油漆现状有关情况进行证据保全。
两被上诉人对原审判决无异议，并提出如下答辩意见:我们提供给上诉人的油漆是合格的产品，作为油漆脱落，不能证明是被上诉人的油漆有质量问题。
上诉人在二审期间提交的证据均形成于原审庭审结束后，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的'新的证据'，应予以质证。经过质证，两被上诉人对上诉人提交的证据1、2、4，认为是上诉人与第三人签订的协议，对其真实性、关联性不予确认；对上诉人提交的证据3，认为发票本身并不能证明已经付款，对其真实性也不予确认；对上诉人提供的证据5的真实性无异议，但认为不能确认公证的时间，因此与本案无关联性。两被上诉人虽然对上诉人提交的证据提出异议，但没有提供足以反驳的相反证据，因此本院确认上诉人提交的证据的真实性。
各方当事人对原审查明的事实无异议，本院予以确认。本院另查明:2004年5月21日，上诉人与广州市海珠区南粤拷锈油漆公司签订了《东方乐园'水上世界'项目泳池油漆配套翻新及维护保养的工程合同》，约定:'水上世界'项目经双方确认进行工程施工的面积为4988平方米和滑水道一项。工程总费用为（略）元。施工工期从2004年5月21日至2004年6月20日，共30天。合同另对工程质量、保质期、验收标准、付款结算、违约责任及解决方式等事宜作出了约定。根据合同所附的《东方乐园水上世界泳池翻新工程报价》，工程油漆费用为（略）元，人工费用为（略）.52元，加大滑水梯绿色滑道翻新油漆一项1695.48元。合计（略）元。2004年6月28日，上诉人与广州市海珠区南粤拷锈油漆公司签订《水上世界项目工程油漆施工费用统计》，确认:工程总造价为（略）元，工程施工监工人工费用为2998.50元，工程施工用水费用为8739.52元，工程施工用电费用为1982.40元。上述费用合计共（略）.42元。2004年6月29日，上诉人与广州市海珠区南粤拷锈油漆公司签订《竣工报告》，确认上诉人已对上述合同项下工程进行检查验收。广州市海珠区南粤拷锈油漆公司向上诉人开出四份《建筑安装修缮发票》，收款内容为'水上世界泳池翻新涂装工程款'，共计（略）元。
2004年4月23日，上诉人与广州市白云区公证处公证人员某东方乐园'水上世界'泳池底层油漆现状进行现场勘查。广州市白云区公证处出具的公证书载明:'造浪池'底蓝色漆面有裂痕，间中有明显剥落泛起的漆块；'环流池'底的蓝色涂漆亦有明显泛起、剥落现象，池边一圈靠内的一边有被水冲堆而起的蓝漆剥落块状漆块，形成一内圈的堆砌物。
本院认为，原审判决认定上诉人与广州制漆厂签订的油漆供货合同及与经贸分公司签订的《补充协议》合法有效，本院予以确认。当事人应依约履行各自的义务。上诉人与广州制漆厂在油漆供货合同中均确认广州制漆厂提供的油漆大部分是专门为上诉人生产，而油漆施工工程质量除取决于油漆本身的质量外，还受泳池水质标准、海藻等外界因素的影响。因此，被上诉人应根据上诉人泳池的具体情况提供油漆产品。根据广州市白云区公证处现场勘查的结果显示，被上诉人提供的油漆存在泛起、剥落等瑕疵，不符合合同约定的质量标准，已构成违约，被上诉人应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定:'当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。'被上诉人经贸分公司在其与上诉人签订的《补充协议》中承诺承担工程返修过程中涉及的费用(包括油漆、施工及期间所需的水、电，乐园写作人员的工资等)，就应预见到其违约行为可能造成上诉人的该项损失。上诉人请求被上诉人承担因违约而造成上诉人返修工程所涉及的费用符合法律规定，本院予以支持。根据本院查明的事实，上诉人返修工程支付的费用为（略）.42元，扣除上诉人未支付的（略）.38元油漆费用，被上诉人经贸分公司应赔偿上诉人损失（略）.04元。由于被上诉人经贸分公司不具有法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十三条的规定，其民事责任应由被上诉人珠江公司承担。关于上诉人的预期利润损失，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定:'当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。'本案中，被上诉人经贸分公司在2003年4月16日发给上诉人的函件已明确表明不能提供符合合同要求的产品，上诉人未及时采取措施完成工程，导致2003年7、8月份未能正常营业，该营业损失应由其自行承担。上诉人要求被上诉人赔偿营业损失（略）元无法律依据，其该项上诉请求本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，由于上诉人在二审期间提供新证据，本院根据查明的事实依法予以改判。上诉人的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。本案因上诉人在二审期间提供新证据而改判，上诉人理应承担本案二审诉讼费用。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(法释[1998]X号)第三十八条的规定，判决如下:
一、维持广州市荔湾区人民法院(2004)荔法民二初字第X号民事判决。
二、被上诉人广州珠江化工集团有限公司经贸分公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人广州新穗旅游中心有限公司损失赔偿金（略）.04元。被上诉人广州珠江化工集团有限公司对被上诉人广州珠江化工集团有限公司经贸分公司的上述债务承担连带责任。
二审案件受理费7157元由上诉人广州新穗旅游中心有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈瑞晖
审判员庞智雄
代理审判员卫东亮
二OO四年十月十八日
书记员王灯
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