广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2004)穗中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)：广州云山大酒店有限公司。住所地：广州市东山区X路云鹤北X号。
法定代表人：姚某某。
委托代理人：阎少红，广东盛博信成律师事务所律师。
委托代理人：孙长明，广东盛博信成律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：广州市艺力治酒店管理有限公司。住所地：广州市X路亚洲国际大酒店2007房。
法定代表人：宋某某。
委托代理人：黄添顺，广东岭南律师事务所律师。
委托代理人：黄慎，广东岭南律师事务所律师。
上诉人广州云山大酒店有限公司因合作销售合同赔偿纠纷一案，不服广州市东山区人民法院(2003)东法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2003年8月23日，被上诉人(乙方)与上诉人(甲方)签订《'有一居'欧式文化客房合作销售合同》，订明，合作双方：甲方为合同合作销售项目所在酒店的产权人和经营者；乙方为'有一居'品牌的所有权人，并自行管理经营'有一居'销售预定客房网络；合作销售项目：甲方将位于其酒店客房X楼全层(共34问客房及楼层通道之空间)提供作为甲乙双方'有一居'欧式文化客房合作销售项目的场地；乙方提供'有一居'品牌的使用权。'有一居'客房由甲乙双方共同管理销售，并按收入分成比例分担风险和分享利润；销售合作年期：管理销售合作年期为6年并为连续不可间断之时间；合作销售：乙方负责位于甲方'有一居'酒店客房之经营策略制定、宣传推广，并通过乙方之网络代订客房。甲乙双方同时负责组织客源，销售'有一居'之客房；装修设计：乙方将负责为位于甲方之'有一居'酒店客房进行饰面装修，设计方案由乙方提供；产权纠纷：甲方保证'有一居'所在酒店的房地产权属清楚、没有纠纷。若发生与甲方有关的产权纠纷，由甲方负责处理。如由此给乙方造成经济损失的。由甲方完全承担乙方所投入之装修费用；甲方违约：由乙方投入开始装修'有一居'酒店客房起，如甲方提前终止合同，必须提前三个月书面通知乙方；解除合同，甲方并应付给乙方违约金，以剩余管理销售年期内双方确认之'有一居'收入预算中乙方应收入的50％计算，并赔偿乙方在装修改造方面的损失。装修费用按三年折旧摊分，赔偿装修费用按剩余折旧年期计算；财务交换：甲方在进场及退场时，甲乙双方均需清点移交财物，并编制《财产移交清单》作为本合同附件。乙方在退场时，双方根据移交清单与实物盘点核对，若发现缺少财物(经甲方同意报损的除外)，乙方将向甲方作出合理赔偿，按发票价格折旧后计算；年期：由乙方合作销售之年期由2002年l0月l0日起至2008年l0月9日止，共6年；网络系统费：'有一居'网络系统订房费通过系统预订房并实际到店的房费总额的5％由乙方收取；品牌专利费：'有一居'之品牌专利费按客房总营业额之6％由乙方收取，此费用作为品牌管理及宣传推广之用；收入分成方案：在合同期间，甲乙双方之收入分成方案如下，房费之收入和成本构成：1、当日该'有一居'客房之房费收入；2、当日该'有一居'客房之其他收入；3、旅行社佣金；4、品牌网络系统使用费；通过预定系统入住之分成方案：'有一居'客房之房费收入减品牌专利费加网络系统费后的房费余额由甲方(首三年55％，后三年60％)；由乙方(首三年45％，后三年40％)。此外，合同中原上诉人就合作销售及运作、装修设计及施工、品牌宣传及推广、'有一居'网络之应用、销售收入分成、安全、消防、产权及债务、违约责任及取消合同、合同期满、附则等作了相应的约定。合同签订后，双方当事人按合同约定履行，从2002年10月至2003年8月，双方对'有一居'的收入分成为：总收入减税后收入(税率为94.5％)及品牌收入(合同约定的6％)剩下的可分成收入由双方当事人按约定的55％及45％分成。2003年8月13日，上诉人向被上诉人发出'通知'，载明'本酒店因整体转让，经营项目将作重大调整，不再经营酒店客房，并将进行大规模装修工程。在装修期间，酒店将停止水电和中央空调的供应，其他配套服务也全部停止。装修期间及以后将影响有一居的经营，请贵司派人与我们商谈解决方案。'2003年8月15日，上诉人向被上诉人发出'关于赔偿方案的商洽函'，认为应当由双方共同委托专业审计机构就被上诉人在'有一居'实际投入的装修费用进行审计评估，以该评估的数额为基数，按照三年折旧计算，扣除以折旧年限，最终确定赔偿装修费用的具体数额；由于合作期内'有一居'的经营预算无合理依据，无法具体量化，故在赔偿方案中不予考虑。因双方当事人就赔偿问题协商不成，被上诉人遂提起诉讼。诉讼期间，双方当事人对'有一居'装修工程造价意见分歧，上诉人申请对上述装修工程进行审核，并预缴了评估费用。经原审法院公开摇珠确定，委托广东均正房地产咨询有限公司对'有一居'装修工程进行审核，'有一居'装修工程造价为（略）.63元。
原审法院认为：被上诉人与上诉人签订的《'有一居'欧式文化客房合作销售合同》是双方当事人自愿协商形成的合意，各方的权利义务约定明确，意思表示真实，且亦无违反法律法规的强制性规定，因而合法有效，双方当事人均应履行。根据合同约定，上诉人解除合同须提前三个月书面通知被上诉人并支付被上诉人违约金，赔偿上诉人的装修损失。合同还约定了违约金是以剩余管理销售年期内双方确认的收入预算中上诉人应收入的50％计算，从合同对违约金的约定可以看出，违约金实际上是损失赔偿，把赔偿损失作为合同解除的法律后果，符合我国合同法有关合同解除后，当事人有权要求赔偿损失的规定。虽然上诉人认为该条款显失公平，但并未反诉撤销，因此，作为有效条款，双方均应履行。关于装修费损失的计算，经广东均正房地产咨询有限公司审核，装修工程总造价为（略）.63元，折旧以装修费用按三年折旧摊分，并扣除被上诉人实际使用l0个月，即为：（略）.63元÷36个月×l0个月＝（略）.06元；上诉人应赔偿给被上诉人的装修费为：（略）.63元-（略）.06元＝（略）.57元。由于双方当事人对合同约定的'剩余管理销售年期内收入预算'不能达成一致意见，而被上诉人是以广州市旅游局对三星级酒店统计的平均入住率62.49％与'有一居'的平均入住率38.77％的平均值为50.6％作为计算赔偿的基数，但并无证据证明'有一居'是经旅游部门核定的三星级酒店，因此，广州市旅游局对三星级酒店的统计数字不适用于本案。本院以'有一居'经营期间的平均入住率(扣除非典期间)38.77％作为基数计算剩余管理销售年期内收入，虽然'有一居'的平均入住率是被上诉人提供，但上诉人既不确认，也不另行提供，视为放弃该项权利，原审法院采纳被上诉人所提供的'有一居'平均入住率。按照'有一居'共有34间房，房价300元，计算如下：
1、每月总收入为：34间房x300元x30天x38.77％＝（略）.20元；
2、尚未履行合同时间为62个月，总收入为（略）.20元x62个月＝（略）.40元；
3、税后利润：（略）.40元x0.945＝（略）.95元；被上诉人先行提取6％为（略）.95元x6％＝（略）.69元；
4、分成金额为：（略）.95元-（略）.69元＝（略）.26元；
5、利润分成比例：按约定被上诉人首三年为45％，后三年为40％，即头三年分成：（略）.26元÷62月x26月x45％＝（略）.07元，后三年分成：（略）.26元÷62月x36月x40％＝（略）.32元；合计分成：（略）.69元+（略）.07元+（略）.32元＝（略）.08元；
6、上诉人应赔偿给被上诉人金额：（略）.08元÷2＝（略）.04元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、在本判决发生法律效力之日起10日内，广州云山大酒店有限公司赔偿装修费（略）.57元给广州市艺力治酒店管理有限公司；二、在本判决发生法律效力之日起l0日内，广州云山大酒店有限公司赔偿（略）.04元给广州市艺力治酒店管理有限公司。一审受理费（略）元由广州市艺力治酒店管理有限公司负担6542元，广州云山大酒店有限公司负担（略）元；本案评估费（略）元由广州市艺力治酒店管理有限公司负担368元，广州云山大酒店有限公司负担（略）元。
上诉人广州云山大酒店有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决第二项错误，应予撤销。理由：一、被上诉人一方对其损失的发生也存在过错，应承担相应责任。在双方就合同解除和有关赔偿事宜进行协商的过程中，被上诉人未经上诉人许可，就擅自将客房经营用品强行搬走，致使合作销售合同彻底丧失了继续履行的可能，对此，被上诉人是有过错的。二、一审判决对合作经营期间平均房价和平均入住率这两个重大事实认定不清，按照被上诉人单方提供的数据(即平均房价为300元，平均入住率为38.77％)计算其损失，无事实根据，因为：1、一审期间，上诉人除多次请求法庭撤销合作销售合同中的甲方(指上诉人)违约责任这一不公平条款外，还一再请求法庭要按照'有一居'客房经营的实际情况，来计算被上诉人的损失。这一实际情况，既包括实际的客房平均价格，也包括实际的平均入住率。只有这样，才能在计算被上诉人的损失时，不违反诚实信用的原则。2、一审法院在审理过程中，一方面以上诉人未提起反诉为由，对上诉人的撤销申请未作处理，另一方面，又根本未对平均房价和平均入住率这两个重大事实进行如实调查，完全是依据被上诉人一方提出的单方数据作为判决的依据。3、而根据上诉人一方如实计算的结果，'有一居'客房在合作销售合同履行的10个半月期间，平均房价为322.80元，平均入住率为24.5％。4、同时，上诉人认为在计算平均入住率时，根本不应将非典期间排除在外，因为非典不属于不可抗力，是旅游业生存发展过程中会经常遇到的众多社会风险之一。而且，这一风险，在合作销售期间，是由上诉人与被上诉人双方共同承担的，一审判决将非典排除在外，无疑是将这一风险强加给上诉人一方承担，是极不公平的。三、一审判决在计算被上诉人的损失时，计算到了被上诉人的收益部分，却未计算被上诉人在装修三年折旧后应当重新投入的装修费用，是严重错误的。根据双方约定和一审判决，被上诉人已经投入的装修费用（略）.63元己在前三年折旧完毕，因此，被上诉人想要获得62个月的收益赔偿，就必须再行投入同等价值的装修。所以，在计算被上诉人的最终损失时，应扣除被上诉人应当支付的同等装修费用（略）.63元。请求二审法院按照实际的平均房价和平均入住率，扣除被上诉人应当投入的后三年装修费用后，重新公平计算被上诉人的损失，并依法改判。
被上诉人广州市艺力治酒店管理有限公司辩称：原审判决应予维持。上诉人的上诉理由，既无证据支持，上诉理由又自相矛盾，混乱不堪，其目的在于拖延时间，缠讼不休，依法应驳回其上诉。2003年8月13日，上诉人在没有任何预示的情况下，发函通知被上诉人，'经营项目将作重大调整，不再经营酒店客房，并将进行大规模装修，并停水停电及中央空调。'同时标注二天后便动工。8月15日，在无视依然还有客人入住的情况下，单方停水、停电、停空调，导致酒店彻底无法经营，给被上诉人造成了无法弥补的名誉及信誉损失，被上诉人不得不向东山区法院起诉，上诉人又向法院申请先予执行，由法院裁定被上诉人在二天内将自有物品搬走。对于这一系列不可逆转的做法及裁定，就已经对被上诉人明显不公正，但被上诉人也只能接受。现在上诉人却反咬一口称被上诉人自行搬走物品有过错，就是荒唐至极的说法。就在被上诉人搬出后，上诉人却极其卑鄙地利用被上诉人的经营理念及装修风格，将场地略为整理后又自行经营酒店，这是一种毫无信用及商业道德的做法，法庭应予以加重惩罚其违约行为。二、关于房价及入住率的计算问题：1、双方在签约之时自愿达成一致的违约责任计算方法，是公平合理且是明确的，应予以保护。2、一审审理过程中，法庭多次要求双方(尤其是上诉方)举证证明客房的入住率及房价，被上诉人在起诉之时便已举证。在实际经营中，视客户的关系确定是否打折。故日常房价都在240元至323元之间。交易会期间挂牌房价为870元／间／晚，商业客户房价在780元至870元之间。上述房价，双方代表都在每天进行对帐确认。有确认单据为证。在一审期间，上诉人对上述事实含糊其辞，既不敢否认，也不确认，又拒不提供相反证据。根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》应视为上诉人放弃举证权利。法院采纳300元／间房价并在降低被上诉人要求的入住率(只按38.77％)的情况下，计算损失数额是公正的。至于扣除非典期间的数字，也是合理的。非典期间，广州几乎停止与外界的一切旅客交流，期间所有服务业的数字都不能代表正常的数字，这是众所周知的事实。并且，在司法实践中，也都认定为不可抗力。因此，扣除非典期间的统计数字，才能正确反映事实。这并不存在将风险由谁承担的问题。三、关于上诉人提出的计算赔偿数额，应考虑合同未履行后三年的重新装修投入的问题，显然混淆了合同的继续履行与合同解除二种不同情形的法律后果。如果合同继续履行，在实践中，可能需要重新装修，也可能不须重新装修，这仅是一种不确定性。但这是履行合同的一种成本。而本案，双方当事人约定的只是对违约赔偿的一种计算公式，这一公式并没有涉及扣除重新装修投入的约定，更不存在对履行合同可能出现的成本(装修)进行计算的问题。因此，在确定赔偿时，只须严格按公式计算便可以。没有必要也不应该考虑未来三年可能出现的合同履行的情况。例如，有的合同是约定某种固定比例的违约金，故在确定赔偿时，只是按照约定的比例支付违约金，而不会去考虑在合同履行时可能会支付的并予以扣除的成本。
本院二审查明：上诉人提出案件事实异议在于违约金计算之依据平均房价及平均入住率。双方当事人签订的合同约定，违约金以剩余管理销售年期内双方确认之'有一居'收入预算中乙方应收入的50％计算，但双方当事人没有事前达成收入预算的计算方法，本案被上诉人主张的平均房价及平均入住率，仅参考旅游行业的分析报告提出自己认为合理的标准，没有以全部实际经营收入记录作为基础计算收入预算。在二审期间，本院组织双方当事人对实际经营期间的收入数据进行统计，双方确认实际合作经营期间的平均房价为322.80元、平均入住率为24.5％，被上诉人认为扣除2003年2－5月的平均入住率为38.77％，经过本院审核被上诉人提交的数据，平均入住率应当为30.01％，上诉人提交数据证明平均入住率为30.63％，比被上诉人提交数据较高。上诉人还提交了广州市旅游局编发的2003年广州旅游业统计分析报告，报告称广州市旅游业2003年前两月走势很好，3月到4月上半月开始下滑，4月下半月、5月出现大幅下降，6月开始复苏。其中我市主要宾馆全年客房出租率54.99％。
本院认为：双方当事人签订合同以设立合作销售关系，没有违反法律规定，被上诉人依约履行合同义务，享有经营收益的权利，上诉人提前解除合同，应向被上诉人承担违约责任。根据合同约定，上诉人承担违约责任以剩余管理销售年期内双方确认之'有一居'收入预算中乙方应收入的50％计算，但双方当事人没有事前约定，事后也没有达成协议，'有一居'收入预算只能以实际经营期间的收入为依据计算。按照实际经营平均房价及平均入住率322.80元、24.5％计算，违约金为（略）.27元；按照被上诉人主张扣除2003年2至5月的平均房价及平均入住率322.80元、30.63％计算，违约金为（略）.83元；按照广州市旅游局对旅游业统计分析报告，2003年4月至5月为非典严重影响的旅游业非正常经营期间，扣除该两月入住率的合作经营平均入住率为29.1％(被上诉人提供数据28.38％)，依据29.1％平均入住率计算的违约金为（略）.67元。
2003年我国首次遭遇了传染性疾病'非典肺炎'，在未受控制前全国大范围地区受到传染，广东是重灾区之一，各地政府为保护公民人身健康安全对人员流动作出了应急措施，旅游业受到严重的影响。虽然非典肺炎作为一种疾病是可以治疗的，不是不可抗力的事件，但该疾病在未发现医疗方法前对社会的影响是不可抗力的，故非典肺炎应急措施对双方当事人合作经营期间的影响不应当计算在违约金的预算收入中，因为政府的应急措施集中在4、5月份，故4、5月份的入住率扣除计算。本院认定，根据合同约定方法计算的违约金应为（略）.67元。
上诉人提出的被上诉人擅自搬走物品是导致合同解除的原因之一，与事实不符，被上诉人是执行原审法院作出的先予执行裁定，搬走自有物品交回场地给上诉人，该先予执行的申请是上诉人提出的，故上诉人的该上诉理由无理。
上诉人提出解除合同后的重新装修成本应当在收入预算中扣除，与合同约定不符。合同约定的违约金计算方法显然是不包括未来上诉人单独经营产生的成本的。
综上所述，被上诉人单方提出的违约金数额没有经营收入记录为依据，仅为当事人的单方陈述，原审法院依据该陈述作出事实认定不妥，上诉人提出对违约金的异议有理，故本院依法在查明事实的基础上对违约金的数额予以调整。上诉人提出的其他理由没有事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、维持广州市东山区人民法院(2003)东法民二初字第X号民事判决第一项；
二、变更广州市东山区人民法院(2003)东法民二初字第X号民事判决第二项为：在本判决发生法律效力之日起l0日内，广州云山大酒店有限公司赔偿（略）.67元给广州市艺力治酒店管理有限公司；
三、驳回广州市艺力治酒店管理有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各（略）元，由广州市艺力治酒店管理有限公司各负担（略）元，广州云山大酒店有限公司各负担（略）元；一审评估鉴定费（略）元，由广州市艺力治酒店管理有限公司负担368元，广州云山大酒店有限公司负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长陈涛
代理审判员赵卓丰
代理审判员江志文
二OO四年十月十八日
书记员张宾
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