广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)李某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。系南海市盐步盛泰新木业经营部业主。
委托代理人王小雨，广东开物律师事务所律师。
委托代理人刘某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。系南海市盐步盛泰新木业经营部职员。
上诉人(原审被告)何某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人李某升，广东华鸿律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)何某乙，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审被告)关某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上列两被上诉人的共同委托代理人李某升，广东华鸿律师事务所律师。
上诉人李某某、何某甲因其他纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2004)南法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定:原告是南海市盐步盛泰新木业经营部业主。2001年9月21日，原告以被告何某甲在南海市盛泰新木业经营部当业务员期间，侵占经营部货款（略）元为由向公安机关某案，2002年3月4日，公安机关某立为职务侵占案件侦查，2002年3月10日，该案侦破。被告何某甲被刑事拘留期间承认侵占了南海市盐步盛泰新木业经营部货款（略）元的事实。2002年3月26日，公安机关某犯罪嫌疑人何某甲的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条。涉嫌职务侵占罪，提请批准逮捕。2002年4月10日，检察机关某犯罪嫌疑人何某甲的行为所侵犯的是个体工商户而非公司、企业利益，因此不符合逮捕条件的理由，不批准逮捕。2002年4月12日，被告何某甲予以释放。另查明，2002年4月10日，被告何某乙、关某某就此事以担保人身份在公安机关某所内与原告达成协议，约定，被告何某乙、关某某代被告何某甲偿还2万元，余下款项由被告何某甲偿还；原告撤销对被告何某甲控告。2002年4月12日，被告何某甲出具了退款计划给原告，承认其在南海市盛泰新木业经营部当业务员期间侵占经营部货款（略）元，其妹何某乙已偿还2万元，余下款项（略）元，分期偿还，于2003年4月12日前还清给原告。被告何某甲没有践诺，引起诉讼。
原审法院认为:《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关某。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”第一百一十七条“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”被告何某甲在南海市盛泰新木业经营部当业务员期间侵占该经营部货款（略）元，事实清楚，证据充分。检察机关某犯罪嫌疑人何某甲的行为所侵犯的是个体工商户而非公司、企业利益，因此不符合逮捕条件的理由，不批准逮捕。之后，被告何某甲就其侵占货款问题出具了退款计划给原告，是双方确认转为债权债务关某的真实意思表示，符合法律规定，被告何某甲应当依约清偿债务。被告何某甲辩称退款计划是在原告威胁、在公安机关某权插手经济纠纷的情况下签名的，并非被告自己真实意思表示，但是对此未能提供相关某据，其理由不成立。《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书某同意，未经保证人书某同意的，保证人不某承担保证责任。”原告与被告何某甲变更了退款期限协议，未经保证人被某何某乙、关某某书面同意，保证人被某何某乙、关某某书不再承担保证责任。综上，对原告要求被告何某乙、关某某承担保证责任的诉讼请求，原审法院不予支持。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”至于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，因双方当事人债权债务关某成立时违约金没有约定，2002年4月12日，被告何某甲立下还款计划，不依约还款，属于不履行债务的行为。因此，被告何某甲应从2002年4月12日之日起按同期银行贷款利率赔偿利息给原告。综上所述，判决:一、被告何某甲应于判决发生法律效力之日起十日内清偿欠款（略）元，并从2002年4月12日起至本判决确定付款日止按同期银行贷款利率计付利息给原告李某某。二、驳回原告李某某其他的诉讼请求。本案受理费3056元，由原告负担450元，由被告何某甲负担2606元。
李某某不服上述判决，向本院提起上诉认为:一、原审已查明2002年4月10日，何某乙、关某某为何某甲偿还李某某欠款提供担保。二、2002年4月12日，何某甲向李某某作出的《退款计划》仅是何某甲的单方还款计划，不是原判决认为债权债务人变更了退款协议。退款协议没有对欠款数额作出变更，仅对还款日期作了计划。不属债权债务人未经担保人书面同意协议变更主合同。根据最高法院关某适用担保法司法解释的规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书某同意的，保证期为原合同约定或者法律规定的期间。因此，何某乙、关某某仍对此承担担保责任。综上，请求二审维持原审判决第一项，撤销第二项，改判何某乙、关某某对何某甲清偿李某某欠款承担担保责任。
何某甲不服上述判决，向本院提起上诉认为:一、何某甲
并不是李某某的职员。本案的实际情况是:何某甲从来不是李某某的员工，双方只是在2001年5-9月期间成立业务拓展部，存在合伙关某，而没有雇佣关某。如果何某甲在外面接到订单，就到李某某处提货送给客户，收回货款后按利润(差价)进行分成，何某甲占25%，李某某占60%，何某甲的其它业务费、手机费、交通费都在25%利润之内自己解决，李某某不再每月发工资给何某甲。(1)通过一审法院依职权调取的证据可知，南海区公安局2002年3月26日签发的《提请批准逮捕书》中，提到何某甲每月工资是1200元另加提成，而在盐步公安分局刑警队2002年3月26日的《犯罪事实》中提到何某甲每月工资是800元另加提成，同一天的两份材料都互相矛盾，根本不可信。(2)另一方面，如果何某甲是李某某的员工，李某某就应举证每月支付工资或底薪给何某甲的工资表、考勤表或为何某甲参加有关某会保险等等是其员工的证明。但在举证期限内，李某某一直没有提供，即何某甲不是李某某的员工。二、何某甲并没有侵占李某某的货款。本案中，何某甲只是帮南海展华木业有限公司将两张总金额为（略）.50元的支票套取现金后，没有将现金交回该公司，但这笔款项与李某某的货款毫无关某。由于李某某与何某甲一直不能收回南海展华木业有限公司所欠的部分货款，李某某就将责任无辜地推向何某甲，故意拿出四张支票的款项(其实这四张支票李某某已经收款了)凑够大数，就当作何某甲侵占了款项。但实际上何某甲并没有侵占李某某的货款。三、何某甲于2002年4月12日出具的《退款协议》是无效协议。根据《民法通则》第五十五条规定，民事法律行为应具备以下生效要件:1、行为人具有相应的行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律和社会公共利益。这三点是一个民事法律行为发生法律效力的必备要件。以及第五十八条规定:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效”。从本案的事实来看，何某甲于2002年4月12日出具的《退款协议》不符合上述要件，属无效民事行为。《退款计划》是以合法形式掩盖非法目的。如上所述，本案充其量不过是合伙人之间的经济纠纷，李某某完全可以通过向法院民事起诉以解决双方的争议，决不是刑事犯罪。但南海市公安局盐步分局却超越职权，以刑事侦查为名，违法插手经济纠纷，非法限制何某甲的人身自由。后在不能证实何某甲犯罪的情况下，又帮助李某某收集证据，胁迫何某甲出具《退款计划》给李某某。其实质是在为李某某逼款，是典型的“以羁押人质方法，插手经济纠纷追索款项”的行为，又利用《退款计划》这一合法形式来掩盖公安机关某手经济纠纷的违法犯罪事实。然而何某甲是否构成职务侵占罪，不是公安机关某决定的，更不能用协议的方式“私了”解决。《退款计划》是采用胁迫手段和在乘人之危下取得的无效协议。最高人民法院《关某贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》规定:“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为”。“一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危”。在何某甲被无辜逮捕的最后一天，两名公安干警以控告何某甲职务侵占罪相威胁，提出交换条件:如何某甲肯在李某某及公安机关某先书写好内容的《退款计划》上签名，就可以走人，否则将判刑。何某甲这时已被无辜收审四十天，正处于危难之中，身心疲惫不堪，思维极之混乱，为了尽快摆脱困境，在不得已的情况下出具该协议。何某甲作为一般的社会公民，李某某通过南海区公安局盐步分局非法逮捕何某甲的行为，足以使何某甲产生其人身自由及名誉会受到损害的心理压力，在公安机关某迫、受限制失去人身自由、正处于危难之中的情况下出具的协议，并非何某甲的真实意思表示。完全属于胁迫和乘人之危的情形。《退款计划》是采用欺诈手段取得的无效协议。最高人民法院《关某贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第68条规定:“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。在2002年4月10日，南海区检察院就签发了《检察机关某批准逮捕决定书》，南海区公安局也于2002年4月12日签发了《公安机关某请释放报告书》，即公安机关某2002年4月12日就应无条件地释放何某甲。但公安机关某刻意隐瞒真实情况，提出何某甲如其肯出具《退款计划》就可以走人，否则要判刑。何某甲在不知道公安机关某要无条件释放自己的情况下，误以为出具《退款计划》就不判刑了，对是否欠款已经不能再去考虑，因此《退款计划》是在被欺诈下出具的，其证据来源不合法。公安部曾三令五申“严禁公安机关某手经济纠纷违法抓人”，但李某某却将一件简单的民事案件，借口何某甲侵占货款而向公安机关某案，公安机关某越职权，以刑事侦查为名，将何某甲逮捕，最后还通过各种手段胁迫何某甲出具《退款计划》，其行为严重违反了公安部《关某严禁越权干预经济纠纷的通知》(1995年2月15日公通字(1995)X号)及《公安部关某严禁公安机关某手经济纠纷违法抓人的通知》(1992年4月25日)的规定，是违法行为。即何某甲在公安机关某权插手经济纠纷的情况下出具的《退款协议》是无效的，其证据形式不合法。从《退款协议》内容上分析:作为一个完全民事行为能力的人，在正常的欠款中，只会写欠款金额，是不会写上“我知道自己的这个行为是不对的”，“为了挽回···损失，我要将侵占得的这（略）元货款全部退还给···”这些字眼，这明显看出是李某某和公安机关某先书写好内容，而何某甲是被胁迫的情况下在上面签字的。证据的形式已经存在重大缺陷。根据最高人民法院《关某民事诉讼证据的若干规定》第六十五条:“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定:(三)证据的形式、来源是否符合法律规定；(四)证据的内容是否真实”，从以上种种情况分析，可以认定何某甲出具的《退款协议》无论是从证据的形式、来源和内容看，都是无效协议。无效民事行为从行为开始就没有约束力。但很可惜，一审法院无视以上种种情况，反而认定:“被告何某甲就其侵占货款问题出具了退款计划给原告，是双方确认转为债权债务关某的真实意思表示，符合法律规定”，明显认定事实错误，请二审法院依法驳回李某某的诉讼请求。四、关某何某甲出具《退款计划》适用法律的问题。由于何某甲于2002年4月12日出具《退款协议》的行为是单方的民事行为，而不是双方的合同行为，对该行为的认定及处理应该依《民法通则》的规定，而不适用《合同法》的规定，故现在何某甲主张出具《退款计划》是无效行为，应适用《民法通则》的规定。五、一审法院错误分配举证责任，导致结论错误。1、本案李某某起诉何某甲“侵占”其货款，但李某某提交的2002年4月10日的《协议书》上的还款总额是（略）元，而2002年4月12日的《退款计划》上的还款总额是（略）元，两者数额根本互相矛盾。但开庭中，李某某一直没有解释这方面的事实。即案件事实仍处于真伪不明的状态，根据“谁主张、谁举证”的举证原则，李某某应就何某甲“如何某占其货款、数额是如何某成”的事实向法庭提交合法有效的证据材料。但在法院确定的举证期限内，李某某并没有举证此方面的事实，根据《最高人民法院关某民事诉讼证据的若干规定》的规定，李某某应承担败诉的后果，但一审法院却没有要求李某某承担举证责任。2、根据交易惯例和常理，只有李某某才能提供由何某甲签字的送货单及其已经收取客户货款的证据。根据最高人民法院《关某民事诉讼证据的若干规定》第七十五条:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”即李某某持有何某甲的送货单及收款依据，但无正当理由拒不提供，就不能证明何某甲侵权，但在一审期间，却没有要求李某某承担举证责任。3、本案中的《退款计划》即“欠条”，欠条通常是一方与另一方进行交易或者是对他人的人身、财产造成侵害后，应支付给对方一定金额款项的书面凭证。欠条的出具必须有交易的进行、损害行为的发生等法律事实的存在作为前提条件，单一的欠条本身并不能够充分证明债务关某存在的合法性及合理性，尤其是在对方当事人对欠条持有异议时，欠条作为孤证，就存在证据瑕疵。此时，有必要查清欠条的来源及欠条赖以存在的事实情况。在现实中，当事人向另一方出具欠条往往有着特殊的背景。如本案李某某通过公安机关某手经济纠纷，乱用收审手段拘禁何某甲作“人质”，强行索还款物；而何某甲为了摆脱困境，情急之中不得不按公安分局和李某某的意愿出具《退款协议》；对是否欠款已经不再考虑，结果，欠条并不真实。所以，基于查明事实的考虑，仅有《退款计划》不能定案，法院有必要对证据的充分性、合法性、关某性进行全面的审查，以确定是否“侵占”。但令人遗憾的是，一审法院对以上事实毫不理睬，反以“何某甲未能提供相关某据，其理由不成立”为由，错误分配举证责任，导致错判。请二审依法改判。五、一审法院判决“何某甲从2002年4月12日起按同期银行贷款利率计付利息给李某某”错误。即使李某某起诉何某甲成立，按照《民法通则》的规定，但其计算利息只能在各期还款期限届满次日起分别计算，而不能全部从出具《退款计划》之日起算，一审法院的该项判决毫无法律根据。综上，请求1、撤销南海区人民法院(2004)南民一初字第X号民事判决；2、驳回李某某的全部诉讼请求。3、判决李某某承担本案一、二审的诉讼费用。
被上诉人何某乙、关某某答辩称:一、李某某与何某乙、关某某在盐步公安分局内签订的《协议书》是无效协议。二、李某某无权要求何某乙、关某某承担还款责任。本案李某某在其《民事诉状》中的事实和理由部分，只是陈述依据“被告何某甲于2002年4月12日向李某某出具还款计划书，并保证在2003年12月31日前还清所有侵占款，”其并没有提到要何某乙、关某某承担责任的理由，《最高人民法院关某民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定:“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。”因此，李某某已以自己的行为表示放弃追究何某乙、关某某的还款责任，故应驳回李某某对被告何某乙、关某某诉讼请求。三、何某乙、关某某与李某某签订的《协议书》是不成立的。本案何某乙、关某某与李某某签订的《协议书》中，何某甲是作为乙方，但何某甲却没有在上面签字，事后也没有经过何某甲的追认，反而何某甲在后来重新出具《退款协议》，即《协议书》无论从形式要件或实质要件来看，都不成立。四、退一步说，即使《协议书》成立，何某乙、关某某也不构成对何某甲的担保，一审法院的认定是正确的。1、根据《担保法》第六条:“本法所称保证，是指保证人和某权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按某约定履行债务或者承担责任的行为。”但观看整个《协议书》，只有第一条:“何某甲家人支付甲方现金贰万元正”，第四条“甲方愿意撤销对乙方(何某甲)的控告，并向公安机关某请释放乙方(何某甲)”第三条:“乙方侵占甲方之余款八万元正，由何某甲释放后两年内全部退还”，其意思是何某乙、关某某已经支付两万元，余下八万元由何某甲个人负责归还，与何某乙、关某某无关。而根本没有任何“如何某甲不履行债务，则由何某乙、关某某代为偿还”的担保意思表示。故本案何某乙、关某某不构成保证人。2、在2002年4月12日，何某甲出具《退款计划》中，明确写明“因我妹何某乙代我退还二万元正，余下（略）元由我(何某甲)负责归还”。现李某某持该《退款计划》起诉，表明李某某是同意余款由何某甲个人偿还，与何某乙、关某某无关。3、李某某并没有要求何某乙、关某某在何某甲出具的《退款计划》中，重新签名同意承担担保责任，即李某某以自己的行为放弃要求何某乙、关某某承担连带还款责任。何某乙、关某某也不同意对何某甲承担担保责任。4、本案《协议书》在前(2002年4月10日签订)，而《退款计划》在后(2002年4月12日出具)，根据我国《民法通则》的规定，前后有数份协议的，应以最后一份为准。而李某某亦以《退款计划》为依据起诉，表明李某某以自己的行为放弃《协议书》的权利。综上所述，根据法律和事实，请求驳回李某某的上诉请求。
上诉人及被上诉人在二审期间均未向本院提供新的证据。
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为:本案争议的焦点是何某甲在南海市盛泰新木业经营部工作期间有否侵占货款；《退款计划》是否为无效协议；何某乙、关某某是否需要承担保证责任以及利息的计付问题。
关某何某甲在南海市盛泰新木业经营部工作期间有否侵占货款问题。李某某持四张数额不同的支票向原南海市X镇公安分局报案称被何某甲侵占了货款（略）元；何某甲在公安讯问笔录中亦作了承认，并且在2002年4月12日出具了明确的还款计划，上述多份证据能互相印证共同指向何某甲侵占货款的事实。原审法院对此予以确认并作出判决，并无不当。根据最高人民法院《关某民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的效果”的规定，何某甲认为《退款计划》是在受到威胁、在公安机关某权插手经济纠纷的情况下签定的主张，应当有责任提供证据，但其在诉讼期间并未能就此提供证据证实，故本院对其主张不予采信。本案中，李某某与何某甲未经保证人何某乙、关某某的同意，即将还款日期作了提前变更，依照《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，保证人不某承担保证责任。故本院对李某某要求何某乙与关某某继续承担保证责任的上诉理由不予采纳。至于利息的计算问题。由于何某甲没有依约履行还款义务，依法应从其确认欠款之日起计付利息，即应从2002年4月12日开始付息，且李某某从未就该款的利息作出放弃主张的意思表示。原审对此判决正确。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3056元，由上诉人李某某、何某甲各负担1528元。
本判决为终审判决。
审判长杜秉沛
代理审判员林炜烽
代理审判员吴健南
二○○四年十月十二日
书记员刘某兵
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