广东省广州市中级人民法院
刑事判决书
(2003)穗中法刑二初字第X号
公诉机关广州市人民检察院。
被告人桂某某，男，X年X月X日出生，汉族，江西省波阳县人，文化程度高中，住（略），原广州市X村发展有限公司法定代表人。2003年2月26日被羁押，同月27日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕，现被羁押于广州市东山区看守所。
辩护人徐某某、黄某甲，均为广东法丞律师事务所律师。
被告人何某某，男，X年X月X日出生，汉族，广州市人，文化程度小学，住（略），原广州市X村发展有限公司东峻分某司负责人。2003年2月26日被羁押，同月27日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕，现被羁押于广州市东山区看守所。
辩护人李某、黄某乙，均为广东启源律师事务所律师。
广州市人民检察院以穗检公二诉[2003]X号起诉书指控被告人桂某某、何某某集资诈骗一案，于2003年11月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2003年12月3日公开开庭审理了本案。广州市人民检察院代理检察员李某彪出庭支持公诉，被告人桂某某及其辩护人徐某某、黄某甲和被告人何某某及其辩护人李某、黄某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广州市检察院起诉指控：2001年8月13日，被告人桂某某与广州市白云区X镇X村广州市白云区东南亚果园(下称东南亚果园)签订土地租赁协议，并以租赁土地作为经营场地，在同年8月14日成立以其为法定代表人的某州市X村发展有限公司(下称亲亲生态村公司)。从公司成立至2003年2月26日，被告人桂某某经营期间，以高额回报为诱饵，吸引投资者签订《亲亲生态村客房预定合同书》、《合作协议书》，购买《荣誉村民证》等方式投资经营，共接受400人投资，总金额人民币（略）元。被告人何某某在任广州市X村发展有限公司副总经理兼东俊广场分某司负责人期间，从2002年4月至2003年2月26日，以同样方式接受90人投资，总金额人民币（略）元。吸引投资经营的资金除部分某于日常开支外，其余去向不明，至今无法追缴返还给投资者。
该院认为，被告人桂某某、何某某无视国家法律，采取隐瞒事实真相的方法，骗取他人投资资金，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定，构成集资诈骗罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定，特向本院提起公诉。
被告人桂某某辩解称：1、亲亲生态村公司的经营不是由其负责，其只是运用自己的能力为公司推广，没有负责财务方面工作，其没有诈骗。2、在亲亲生态村公司经营期间，其为部分某民退回很多钱，并没有诈骗的故意。3、公司开总监会时，何某某也知道每次都由余建波安排工作。
被告人桂某某辩护人辩称：1、公诉机关出示的证据不能证明桂某某以非法占有的目的进行诈骗，公诉机关也没有对广州市X村发展有限公司的财务进行审计，没有证据证明巨额资金去向不明。辩护人已向法庭提交了在东南亚果园的亲亲生态村公司的建筑和物业，这其中已经包括了大部分某款项。2、被告人桂某某在侦查阶段和庭审上的供述充分某明，其不负责公司的运作，只是作为打工的身份负责宣传，对公司的操作行为不清楚。因此，公司是否有违规或有诈骗的行为，被告人桂某某都不应对此承担责任。
被告人何某某辩解称：其在公司只是管理员工，公司的其他事务其不负责，分某司收取的款项全部上缴总公司，并不是去向不明，希望法庭对其从轻处罚。
被告人何某某辩护人辩称：1亲亲生态村公司的财务人员在制作业绩表时，为了夸大宣传，将参与投资的人数夸大，业绩表部分某有被告人何某某签名，对公诉机关仅凭业绩表而进行认定数额有异议，应在涉案的（略）元的基础上应减去公司每月兑付的村民奖励、年底分某和投入别墅等设施的费用，故实际涉案金额约为76.8万元，被告人何某某挂名副总经理，只是为了工作上的方便，其并没有享受副总经理的待遇。2、被告人何某某并没有将犯罪所得归个人所有，且收取的款项去向不明，应认定为单位犯罪，其应承担的是单位犯罪直接责任人的刑事责任。3、被告人何某某在本案中属于从犯，可以从轻或减轻处罚。4、被告人何某某有自首表现，其在刑拘前主动交代自己的犯罪行为，且带公安人员到广州市X镇的犯罪窝点，可以从轻或减轻处罚。5、被告人何某某作为受害人之一，其没有犯罪的故意，其认罪态度好，请求法院在量刑时对此予以考虑和适用缓刑。
经审理查明，2001年8月13日，被告人桂某某与位于广州市白云区X镇X村的东南亚果园签订土地租赁协议，并以首期租赁的10亩土地作为亲亲生态村的经营场地，同年8月14日被告人桂某某按照事先与他人的合谋，成立了以其为法定代表人的某亲生态村公司，经营范围是项目投资策划、咨询，果类种植技术的研究、开发，畜牧鱼养殖技术的研究开发、咨询，批发和零售贸易。该公司自2001年11月开始运作，至2003年2月26日期间，由被告人桂某某经营并主要负责推广和宣传工作。亲亲生态村公司超越其经营范围，以高额回报、免费旅游和免费住宿为诱饵，吸引本案投资人签订《亲亲生态村客房预定合同书》(下称客房合同)，约定除有一定的免费住宿时间外，还能按照所持有的预订客房合同份数，按比例获得该公司提留的经营总利润20%的村民福利基金的分某，并且口头承诺投资人有其他的分某；以及签订《合作协议书》和购买《荣誉村民证》(下称村民证)，约定投资人出资支持该公司的建设，按月给予投资人每份100元的奖金，到期双倍返还本金。通过上述方式共接受402人投资，总金额人民币（略）元。被告人何某某在2002年4月任东峻分某司负责人，于2002年9月任亲亲生态村公司副总经理兼东峻分某司负责人，在被告人何某某负责东峻分某司的全面工作(除财务工作外)期间，以上述方式接受90人投资，总金额人民币（略）元。上述资金除被亲亲生态村公司用于东南亚果园基地的设施建设，支付高额的员工工资，公司的日常开支及给予投资人投资回报等外，其余去向不明。
以上事实，有以下由公诉人当庭出示并经控辩双方庭审质证的下列证据证实：
(一)书证
1、被告人桂某某身份材料，证实其个人情况。
2、被告人何某某身份材料，证实其个人情况。
3、广州市X村发展有限公司注册资料、法人营业执照、东峻分某司注册资料，证实该公司住所在广州市X路X号东峻广场2座2602房，法定代表人是某某胜，经营范围是项目投资策划、咨询，果类种植技术的研究、开发，畜牧鱼养殖技术的研究开发、咨询，批发和零售贸易；证实东峻分某司住所在广州市X路X号东峻广场3座2602房，原负责人是廖明沛，经营范围同上。
4、被告人桂某某代表亲亲生态村公司与东南亚果园签订的土地租赁协议，证实亲亲生态村公司首期租赁了10亩土地进行经营。
5、广州市工商行政管理局穗工商经分某字[2001]第X号行政处罚书，广州市工商行政管理局东山区分某穗工商东分某处字[2002]第X号行政处罚书，证实亲亲生态村公司不按公司经营范围经营和进行虚假宣传违反《反不正当竞争法》规定经营，被工商部门处罚过两次。
6、亲亲生态村公司东峻分某司业绩日报表，由被告人何某某签认，证实其在任东峻广场负责人期间，接受群众86人的投资，总金额是人民币（略）元。
7、被害人丘某某、刘某丁提供的其与亲亲生态村公司签定的亲亲生态村《客房预订合同书》及附件《乙方待遇细则》、盖有亲亲生态村公司公章的收款收据、亲亲生态村《村民证》和(成为荣誉村民的)《合作协议书》，证实亲亲生态村公司通过与被害人签定以上文书，承诺高额回报、免费住宿等，骗得被害人的投资，并籍此维持该公司的经营运作。
8、广州市公安局东山区X村派出所出具的《抓获经过》，证实被告人桂某某和何某某因为有非法经营及诈骗嫌疑，于2002年2月26日被带回派出所审查的情况。
9、扣押物品清单，证实被告人桂某某被扣押（略）手机一部，农行借计卡、通宝卡各一个，身份证、暂住证各一个。
10、广州市东山区看守所出具的财物保管登记表，证实被告人何某某的身份证，农行卡一张，三星手机一部，人民币996元，港币和外币若干元在该所保管。
(二)证人证某
1、证人陈某某证言证实，不知谁是亲亲生态村的老板，村中有X幢小楼，两个泳池，平时有些“村民”来住，不认识桂某某，何某某。
2、证人颜某某证言证实，亲亲生态村负责人是被告人桂某某，村内有X栋别墅，24个客房，种有荔枝、龙眼等果树，其接待过买“村民证”的客人和来参观游玩的人。
3、证人张某某证言证实，亲亲生态村公司法定代表人是某某胜，公司2001年成立，经营生态游，设有金鹰大夏、东俊广场等分某司，在九佛设有生产基地。业务员按每份8%提成，经理按每份12%提成，主任按每份15%提成，总监以上不清楚。其没有底薪，其认为公司这么高回报是不实际的。
4、证人简某某证言证实，2003年2月26日，其在东峻广场三座2602房上亲亲生态村公司培训课，被叫来调查，其是看了报纸来的，叫桂某某的男子被带回派出所。
5、证人汪某某证言证实，不知道桂某某工作情况，桂某某在亲亲生态村公司仅是拿工资，没有股份。
6、证人黄某丙证言证实，开始是余建波，陈某姐来谈，差不多签合同时，2001年8月余建波带桂某某来签合同，亲亲生态村公司租赁东南亚果园10亩地开设亲亲生态村，合同期为2001年8月13日至2044年12月31日，生态村没任何某殖、饲养项目，游人去参观，他们就买水果、鸡赠送给参观的游人，因为合同约定了不能经营客房和餐厅，故他们没什么条件可以创利润。后其发现余建波、桂某某搞集资，其叫他们不要向群众搞集资，不清楚桂某某有无股份，村内建五栋小别墅，一栋综合楼，一个游泳池。
(三)被害人陈某
1、被害人丘某某陈某证实，2002年4月6日，自称是亲亲生态村经理助理的卢福打电话到其家，说其在公司抽奖活动中中奖，叫其到环市X路金鹰大厦X室领取奖品。其第二天去到后，卢福接待，没有提奖品的事，而是向其介绍公司的情况，该公司经营有旅游度假休闲种植等，并说公司只对有身份有地位的成功人士推销客房合同，说其被抽中非常的幸运，能和成功人士一起享受公司各种待遇，公司的客房合同每份市面价要6000多元，现在购买是经多层特批只要5300元。其当时就被说动了，付了5300元人民币购买了一份的客房合同。第三天卢福带其到公司九佛基地看情况，在那有三栋楼，两个小游泳池，一个鱼塘，一个水上高尔夫球场，有少量果树，与公司称有200套客房，有养殖牛鸡等不相符。其在对方的鼓励下一共购买了20份的客房合同，共交款（略）元人民币。后怀疑被骗，于是其又到该公司要求退款，对方只让其退三日之内购买的15份合同款，另5份已超出公司规定的三日期限不能退回，否则要扣出30%的合同款。经多次商讨，其仍被迫购买5份客房合同，共付（略）元。5月10日，其又购买了一份客房合同，按照规定，其购买了6份属三星村民，对方履行了每月300元奖金和年终20%分某(5134元)，其他承诺没有履行。
2、被害人刘某丁陈某证实，2002年11月，其在荔湾湖散步，收到亲亲生态村公司环市东分某司业务员发传单，参加了亲亲生态村一日游，第二天其去退押金时，该分某司业务员许美华和业务经理余水游说其购买客房合同每份7300元，年底可得分某1800元，可在农庄免费住5天，其就买了一份。到2002年底，其共购买了20份客房合同，收钱的都是环市东分某司。后又游说其成为“荣誉村民”，其就买了5份村民证，共5万元。其购买客房合同和村民证共计付人民币（略）元。到2003年1月分某时，其共收到了5000元左右分某。环市东分某司在2003年1月分某后两三天就关门了，法人代表桂某某说总公司不知道，环市东分某司违规，总公司不负责。
3、被害人钟某某陈某证实，亲亲生态村公司金鹰分某司业务员用以上手法，一再游说其和妻子于2002年6－8月间共买了20份客房合同，共付（略）元。后又说服其和妻子购买村民证支付了1万元。
4、被害人刘某戊陈某证实，亲亲生态村公司东峻分某司业务员用以上手法，游说其在2002年7－8月间共计购买20份合同，共付（略）元。2002年8月到12月分某4600元。后因故要退钱，经副总何某某同意退掉10份，但要扣回红利。其分某2002年和2003年分某共3100元。
5、被害人刘某己陈某证实，亲亲生态村公司东峻分某司业务员用以上手法，游说其于2002年7月买了三份客房合同，其妹妹买了三份，合计（略）元。一月拿了2180元的分某，其余本金都没有拿回来。
6、除以上5位被害人外，还有397名被害人分某陈某或亲笔反映了各人购买客房合同或村民证的数量和所支付款项。经统计402人的总共投资为（略）元。
(四)被告人供述
1、被告人桂某某供述证实，2001年8月余建波、成凤找到其和田朝辉说想成立一家公司，其同意当法定代表人。另一个股东桑超，化名李某是成凤的侄子，桑超的证件是真的，但只是公司一个小职员。2002年8月14日亲亲生态村公司成立，地址设在广州市X路东峻广场二座2602房，另有几个分某司。公司的实际运作由余、成二人操纵，具体是余建波提出公司的运作思路，再由我形成文字资料，《客房合同》、《荣誉村民证》和《合作协议书》由余建波亲自设计制作的，公司总监级以上的会议全部由余建波主持召开，成凤出任公司的财务总监，各分某收到“村民”的钱都交到陈某英处，再由陈某英交给成凤。其在公司的具体工作是：理论造势、宣传、策划、对客户和政府的关系应酬，也参加高层会议，但由余建波，成凤安排决策。
公司的经营方式是通过大力宣传，带客户到亲亲生态村进行参观旅游，让客户与公司签定《亲亲生态村客房预定合同书》来投资。公司根据购买数量多少，把“村民”分某五个档次。合同规定每份一年可免费在亲亲生态村客房住五天，公司将每年的营业利润的20%作为福利发放给村民。“村民证”和“荣誉村民证”由陈某英盖章，由其签发。2002年11月公司推出一种“荣誉村民”的新项目，让原来的“村民”继续投资成为“荣誉村民”，并与其签订“合作协议书”许诺在合同期满(2003年1月到2005年1月)双倍返还出资款。“荣誉村民”是壹星只要投资1份1万元，如此类推，伍星只要投资5份5万元。奖金发放方面，买了3份的“村民”，发放宣传奖100元/季度；买了6份的“村民”，发放宣传奖50元/月。“荣誉村民”发放宣传奖100元/月。公司就是用这种方式吸纳资金。
亲亲生态村“村民”具体人数、金额和投资款的去向其都不清楚。每个分某司的市场总监具体操作公司人员的业务提成。其只拿每月3000元的工资，可以从银行的往来帐中反映出来。公司没有盈利项目和生产项目，返还营业利润20%的钱是“村民”的客房预订款和“荣誉村民”的投资款中的一部分。公司收取的钱用于公司运作经费开支，别墅的日常维修，其余都由陈某英负责。
2、被告人何某伟供述证实，于2003年3，4月其被公司一洪姓经理聘入作普通职员，2002年4月被告人桂某某聘请其为东峻三座分某司负责人，负责经营运作。2002年9月桂某某口头任命其为公司副总经理兼东峻三座分某司负责人。公司每天的工作就是派人到小区，公园宣传，组织参观。因为公司在“亲亲生态农庄”内，所以不少人都觉得很不错，愿意购买客房合同和村民证。谁提出的经营方式其不知道，但这都是被告人桂某某以文件形式下达各部门，《合同书》和“荣誉村民证”是总公司制作。分某司收益上交，总公司把收益的35%返还，都是用现金方式，分某司没有设账户，分某司在每周再分某员工的提成。各层负责人以自己手下交纳金额的3%提成，副总监一般有25%，剩下10%扣除车旅费、电话、盒饭、前台工资、办公用品外，总监可得5%到6%。具体销售了多少合同被告人桂某某非常清楚。其从分某获得的收入有18万左右，现在剩6万，存在农行和建行里，存折在其家房间的抽屉里。
每月10日总公司按所买合同发放奖金，分某到分某，再由分某通知村民。九佛基地是2002年1月开始建的9月完工，有五栋二层小别墅，24个床位，一栋三层综合楼，两个游泳池，没有其他。平时有村民去享受免费居住，基地费用由总部支出，公司无其他可以产生利润的产业和项目，根本没有收入。要维持合同上的待遇和回报就用向新村民收取的钱发给旧村民。
上列证据经法庭调查质证，证实证据来源合法，内容真实，相互印证，本院予以确认和采信。
对于公诉机关对二被告人犯集资诈骗罪的指控，经查亲亲生态村公司直至二被告人被抓获时仍然正常运作，并无关闭，且确有大量的资金在用于九佛基地的建设和公司的经营运作上，认定被告人桂某某、何某某具有非法占有目的的依据不充分，公诉机关指控被告人桂某某、何某某犯集资诈骗罪的罪名不成立。
本院认为，被告人桂某某、何某某违反国家规定，超出经营范围非法经营的行为，情节特别严重，已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控二被告人犯集资诈骗罪的罪名不当，本院予以更正。亲亲生态村公司自成立起即以上述方式进行非法经营，不认定系单位犯罪，故二被告人的行为仍然是个人犯罪行为，被告人桂某某、何某某辩护人提出被告人桂某某、何某某应负单位犯罪直接责任人刑事责任的意见，与事实不符，本院不予采纳。被告人桂某某是亲亲生态村公司的法定代表人，在本案中有参与该公司成立前的预谋，在该公司的经营过程中参与管理，积极为该公司作宣传，其在本案中的作用重要，系主犯。被告人何某某按照公司的安排开展工作，作用次要，系从犯，依法可减轻处罚。被告人何某某的辩护人认为被告人何某某是从犯的辩护意见有理，本院予以采纳。被告人何某某的辩护人认为被告人何某某具有自首情节的辩护意见，据理不足，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第二十六条第一、三款，第二十七条、第四十七条、第五十九条、第六十四条的规定，判决如下:
一、被告人桂某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产（略）元(刑期从判决之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2003年2月26日起至2009年2月25日止)。
二、被告人何某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处没收个人财产（略）元(刑期从判决之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2003年2月26日起至2005年2月25日止)。
三、扣押的被告人桂某某的人民币2163元，农行借记卡(卡号（略）)、通宝卡(卡号（略）)和农行存折两本(存折号（略）、（略）)内的存款依法扣划，（略）手机一部依法变现，前述款项均用于返还被害人(由扣押机关广州市公安局东山区分某执行)。
四、扣押的被告人何某某的农行卡(卡号（略）)内的存款依法扣划，三星手机一部依法变现，前述款项及扣押的被告人何某某的人民币996元、港币十元和外币两张均用于返还被害人(由扣押机关广州市公安局东山区分某执行)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长陈某英
审判员黄某
代理审判员马健中
二OO四年十月十日
书记员林旭群
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