上诉人华某。
上诉人曹某，又名曹X。
上诉人刘某丁。
三上诉人共同委托代理人刘某丁平，湖南溥天律师事务所律师。
被上诉人李某。
委托代理人申永强，湖南溥天律师事务所律师。
上诉人华某、曹某、刘某丁因与被上诉人李某合伙协议纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2011）蒸民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年2月8日公开开庭进行了审理。上诉人华某、曹某、刘某丁委托代理人刘某丁平，被上诉人李某及其委托代理人申永强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2009年3月，原、被告口头约定合股开办衡阳县X乡屠宰场，计股份10股，原告以场地作价11.8万元作为入股投资款，占股份2股，按利润分成20%。三被告出资购买三台车（收购牲猪车、送某、稽查车）并负责场地装饰和开办等相关费用，占股份8股。尔后，三被告投入资金20000元进行场地装饰，购买1台秤、1台验钞机。2009年6月12日开始正式经营，后因被告未按约定履行义务而发生矛盾。2010年1月原、被告合伙终止。在合伙经营期间账面总收入（略）元，总支出（略）.5元，账面盈利余额102763.5元。另有共同债权16370元（其中屠工欠购肉款8370元，衡阳县岘山中学欠购肉款8000元），共负债务5250元（欠魏厚才工资500元、刘某丁力工资750元、蒋小英工资400元、欧哲华某资600元、岘山乡动物防检站检疫费3000元）。在合伙经营期间，原告从屠宰场领取工资款1500元、利润红利款1.4万元、押金1.6万元，另收取债权衡阳县岘山中学欠购肉款8000元，共计39500元。
另查明，衡阳县X乡屠宰场原系原告与肖宇合伙开办，肖宇退出合伙。原告原向肖宇交纳押金2万元，肖宇退出合伙后，未退原告原交押金，该款由三被告支付给原告，后原告出具领条领取押金1.6万元。
原审认为，本案各方当事人争议的焦点一是原、被告合股开办衡阳县X乡屠宰场是否系合伙关系的问题。原告主张与三被告口头约定自己以场地作价11.8万元作为入股投资款，占股份2股，按利润20％分成，双方系合伙关系。为支持其主张向本院提供证据1，衡阳县X乡人民调解委员会调解笔录和关于岘山屠宰场合伙纠纷调解意见书，证明原告以场地作价11.8万元作为入股投资款，占股份2份，按利润20%分成；证据2账本中记载“李某股东投资款11.8万元”；证据3，岘山乡人民调解委员会调解员张国辉出庭作证陈述，原告以场地作价11.8万元作为入股投资款，三被告仅投入资金2万元进行场地装饰，双方系合伙关系。三被告主张与原告不存在合伙关系，更不存在原告投资11.8万元的事实，但对其主张未能提供证据证实。综上，原、被告之间虽未签订书面合伙协议，但从原告提供的上述证据分析，三被告虽未在岘山乡人民调解委员会调解意见书上签名，但均在调解笔录上签名，视为对原告主张的事实某认可，且上述证据形成证据链，能相互印证双方系合伙关系这一事实，并与被告提供的证据1“原告领取利润分红款1.4万元向其出具领条”相吻合，证明原、被告口头约定合伙的事实某在。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华某民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第46条“公民按照协议提供资金或者实某，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实某，但约定参与盈余分配，视为合伙人”的规定，原、被告口头约定原告以场地作价作为投资款，并参与盈余分配和劳动，应视为原告为合伙人，双方合伙关系成立。原告主张的理由成立，应予支持。被告对其主张未能提供证据证实，不予采纳。二是关于原、被告合伙期间各自投资、利润数额如何确认及利润如何分配、债务如何清偿的问题。原告主张合伙期间以场地作价投资11.8万元，三被告仅投资2万元，原告占总投资款85.5%，被告占总投资额14.5%。经营期间账面盈利102763.5元，有债权8370元，尚有债务5250元，实某盈利105883.5元。按照权利、义务对等原则，原告应分得利润90530.39元。对其主张向本院提供证据1-3，证明原告入伙时与被告口头约定以场地作价11.8万元作为入股投资款，三被告仅投入资金2万元进行场地装饰及合伙经营期间盈利数额。三被告主张投资30多万元，原告未投资，账面盈利余额实某只有55205.5元。对其主张投资30多万元和原告未投资未能提供证据证实；对账面实某盈利余额为55205.5元向本院提供证据3结账单予以证实。关于双方合伙投资额，根据原告提供的上述证据1-3，相互印证原告以场地作价11.8万元作为入股投资，三被告仅投资2万元进行场地装饰。原告主张的理由成立，予以采信，认定原、被告合伙共投资额为13.8万元。被告主张投资30多万元及原告未投资，未能提供证据证实，其主张的理由不能成立，不予采纳。原告主张合伙期间共获利润105883.5元，根据原告提供的证据2账本，被告提供的证据2收、付款凭证记载相互印证，合伙经营期间收入（略）元，开支（略）.5元，账面盈利余额102763.5元。双方认可尚有债权8370元，负债5250元。扣除清偿债务款5250元和原告收回债权款8000元，双方合伙期间盈利余额为105883.5元。原告主张的理由成立，予以采信。被告主张2009年8月30日前有24058元开支和原告领取利润款1.4万元未计入开支账中，实某盈利余额为55205.5元。对其主张向本院提供证据2中1份付款凭证和证据3结账单证实，但该证据所证明的事实某原、被告各提供证据2证明其收支是按月计账不相符，且有违财务管理与会计业务操作常规，其主张的理由不能成立，不予采纳。原告主张与被告口头约定以场地作价11.8万作为合伙投资，占总投资额85.5%，利润分配应按权利义务对等原则，按投资比例进行分配，应分得利润款90530.39元。双方口头约定原告以场地按11.8万元入股占20%，按利润分成20%。三被告出资购买三台车，负责场地装饰和开办相关费用，占股份80%。但被告未按约定履行义务，仅出资2万元进行场地装饰。如按双方约定比例分配利润显失公平，原则上按投资比例分配利润较为合理。原告主张的理由成立，予以支持。综上，根据我国《民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议各自提供资金、实某、技术等，合伙经营，共同劳动”的规定，原、被告口头约定原告提供场地作价11.8万元，被告提供资金，以占股份方式共同开办岘山屠宰场，虽未签订书面合伙协议，但均参与经营和劳动，合伙事实某在，合伙关系成立，合法有效，其性质实某就是一种个人合伙关系。双方入伙时总投资额13.8万元（原告11.8万元，被告2万元），合伙经营期间实某盈利113883.5元（含债权16370元，扣除清偿债务款5250元）。盈余分配宜按双方各投资比例进行分配较为合理。原告主张的理由成立，予以支持。故依照《中华某民共和国民法通则》第三十条、第三十二条第二款，判决：一、被告华某、曹某、刘某丁在判决生效后二十日内支付原告李某合伙经营期间利润款89370.39元（113883.5元×85.5%，扣除原告已收回债权款8000元）；二、合伙期间共同债权8370元，归被告华某、曹某、刘某丁所有，共同债务5250元，由被告华某、曹某、刘某丁在判决生效后二十日内负责清偿。上述一、二项，三被告承担连带责任。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2260元，减半收取1130元，由原告李某负担230元，被告华某、曹某、刘某丁负担900元。
宣判后，被告华某、曹某、刘某丁不服，向本院提起上诉称，本案中被上诉人李某实某出资情况没有查清。理由是：⑴衡阳县X乡屠宰场原系肖宇与被上诉人李某合伙开办，因经营不善，2009年6月3日，肖宇和被上诉人李某（甲方）与上诉人（乙方）签订了书面的承包合同，约定将衡阳县X乡屠宰场承包给上诉人华某经营，承包期限为2009年6月3日至2012年12月31日，承包金额为人民币7万元，乙方租借甲方的资质和场地营业，甲方在承包之日起负责把屠宰场所需的各种证、照及场地租赁合同交给乙方。被上诉人李某以场地作价11.8万元出资的说法不能成立。⑵被上诉人李某实某出资为4000元。上诉人承包衡阳县X乡屠宰场时，一次性缴纳给肖宇承包款5万元，另外2万元为被上诉人李某交纳的押金，双方约定由上诉人华某支付。此后，被上诉人李某要求与上诉人华某共同承包衡阳县X乡屠宰场，上诉人考虑被上诉人李某为当地人，许多关系需要配合支持处理，故答应给其20%的利润分配权。被上诉人李某押金2万元，由上诉人退还了1.6万元，剩余4000元作20%分红的出资。⑶上诉人实某开支情况与一审法院认定不符。上诉人合伙承包衡阳县X乡屠宰场，先后支付承包费6.6万元、屠宰场前期投入75861.4元以及工资等开支38870元，这几笔款均未入账。实某屠宰场亏损93897.4元。根据双方约定李某应依法按照20%承担亏损为18779.48元。另上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系。本案中，被上诉人李某作为原屠宰场的合伙人，与肖宇一起将屠宰场转让承包他人，但私下又作为实某的承包人，违反了经济合同必须通过双方当事人协商一致的基本原则和诚实某用原则，损害了原合伙人肖宇的利益，被上诉人李某与上诉人达成的合伙口头协议无效。且被上诉人李某虽出资4000元，但未共同劳动，未参与经营和管理，依法不应认定为合伙人。再者，本案对证据的认定违反程序，有失公正。请求二审撤销原审判决，依法判决被上诉人李某按照口头协议最初约定，承担亏损总额93897.4元的20%即18779.48元并承担全某的诉讼费用。
被上诉人李某答辩称，原审认定事实某楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
在二审诉讼期间，上诉人提交了五组证据并申请证人曾某军出庭作证。证据一、承包合同及承包收据，证明上诉人与被上诉人签订的承包合同中包含了场地租赁费和已交的7万元承包费；证据二、衡阳县X乡屠宰场前期投入及营业期间开支流水账本，证明该屠宰场自营业以来为亏损状态；证据三、颜卫的证明，证明上诉人开办屠宰场的前期开支有4万元；证据四、颜颖的证明，证明上诉人开办衡阳县X乡屠宰场时被上诉人李某并未以场地投资；证据五、衡阳县X乡财政所开具的缴款书，证明上诉人向衡阳县X乡政府交纳的2万元工作经费。证人曾某军出庭作证，证明李某以衡阳县X乡屠宰场场地作价11.8万元不属实，被上诉人与上诉人之间不存在合伙关系，双方仅仅约定给被上诉人李某20%干股，是因李某系本地人，办事方便。
上述证据经庭审质证，对上诉人提交的五组证据，被上诉人对证据一的真实某无异议，但认为该合同签订后未实某履行，此后，双方又另行达成了口头协议；认为证据二不属实，因为衡阳县X乡屠宰场自上诉人经营以来一直盈利而非亏损；对颜卫与颜颖的证言认为与本案没有关联性，且证人未出庭作证；对证据五无异议。对证人曾某某的证言认为因其与上诉人之一曹某系夫妻关系，双方存在利害关系，其证人证言不真实。
对上诉人在二审提交的证据，本院的认证意见为：被上诉人对证据一的真实某无异议，但认为承包合同签订后未实某履行，却不能提供有效证据予以反驳，根据上诉人华某提交的7万元承包费收条来看，该合同已经履行，故对该证据的证明效力，本院予以确认。被上诉人对证据五的真实某无异议，本院亦予以确认。被上诉人对证据二的真实某有异议，但从上诉人与被上诉人在一审中分别提供并经质证确认的收付凭证和总分类账来看，衡阳县X乡屠宰场在经营期间盈利的，上诉人现提出承包衡阳县X乡屠宰场以来一直为亏损没有事实某法律依据，对该证据的证明效力本院不予确认。对证据三、四证人颜卫（衡阳县X乡人大主席）、颜颖（衡阳县X乡党委副书记）出具的证言，两人虽未出庭作证，但他们的证言陈述的是上诉人在承包衡阳县X乡屠宰场期间，向岘山乡政府所交纳2万元工作经费、开业情况以及上诉人与被上诉人在此期间发生纠纷后经过调解的过程，与被上诉人李某在一审提供的调解笔录内容相互印证，真实某信，可作为认定本案事实某依据。证人曾某军系上诉人曹某的妻子，与本案有实某的利害关系，根据证据规则对该证据本院不予采信。
经审理查明，原审除对被上诉人以场地投资11.8万元的事实某定错误外，查明的其他事实某本清楚，证据充分，本院予以确认。
另查明，衡阳县X乡屠宰场原经营权人系肖宇，2009年6月3日，上诉人华某与肖宇及被上诉人李某签订了书面承包合同，承包金额为7万元。上诉人华某尚欠肖宇的承包款5万元已在一审后全某付清。
本院认为，上诉人华某与被上诉人李某虽未签订书面合伙协议，但双方对合伙后的分工、收益分配及风险承担有明确的口头约定，且双方对此均予以认可，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华某民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第４６条规定，上诉人与被上诉人双方个人合伙关系成立。上诉人华某提出被上诉人李某作为出让方又作为承包方，为同一合同主体，违反合同法双方当事人协商一致的基本原则，故原口头约定应无效的诉请，本院经审查认为，原衡阳县X乡屠宰场经营权人系肖宇而非被上诉人李某，该屠宰场重新承包经营后，李某作为合伙人之一，并未违反法律规定，故对上诉人的该诉请本院不予支持。上诉人华某另上诉称经营衡阳县X乡屠宰场期间，先后支付承包费6.6万元、屠宰场前期投入75861.4元以及工资等开支38870元，屠宰场实某亏损93897.4元，本院经审查认为，上诉人华某在一审后已实某支付承包经营费5万元，该款理应计入经营成本，至于前期投入75861.4元及工资38870元，因上诉人未能提供证据予以证实，本院不予采纳。被上诉人李某在该案中诉称其与上诉人的合伙是以衡阳县X乡屠宰场场地作价11.8万元作入股资本，但该场地的实某经营权利人并非被上诉人，且上诉人华某在承包经营该场地后已支付承包经营费，故被上诉人的该诉称缺乏事实某法律上的依据，本院不予支持，但对合伙约定的上诉人与被上诉人各占80%及20%的股份比例，因双方均已认可，本院予以支持。根据上诉人与被上诉人提供的总分类账、收付凭证及双方在庭审中的陈述，可以确认上诉人在承包衡阳县X乡屠宰场期间利润实某为63883.5万元〔113883.5元（含账面盈利102763.5元、已被被上诉人李某收回债权款8000元、债权债权8370元、债务5250元）扣除后支付的5万元承包费〕，故被上诉人实某应得盈利为4776.7元（63883.5元×20%=12776.7元，扣除被上诉人李某已收回的债权款8000元）。综上，原审认定事实某分不清，实某处理欠妥，应予纠正。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华某民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省衡阳县人民法院（2011）蒸民一初字第X号民事判决；
二、上诉人华某、曹某、刘某丁在判决生效后十日内支付被上诉人李某合伙经营期间利润款4776.7元；
三、合伙期间共同债权8370元，归上诉人华某、曹某、刘某丁所有，共同债务5250元，由上诉人华某、曹某、刘某丁负责清偿；
四、驳回被上诉人李某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1130元，二审案件受理费2260元，合计3390元，由上诉人华某、曹某、刘某丁共同负担2712元，被上诉人李某负担678元。
本判决为终审判决。
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审判长李某仪
审判员罗源
代理审判员严君
二0一二年三月二十七日
书记员肖琳芳
校对责任人：严君打印责任人：肖琳芳
附相关法律条款：
《中华某民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
…
（三）原判决认定事实某误，或者原判决认定事实某清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实某改判；
《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》
４６．公民按照协议提供资金或者实某，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实某，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实某者反驳对方诉讼请求所依据的事实某责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实某张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人针对其上诉请求所依据的事实某当负有举证责任。
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