广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)佛山市南海区中钢工程有限公司，住所地佛山市南海区桂城百合邨X号铺。
法定代表人谢某某，经理。
委托代理人汪新明，广东创誉律师事务所律师
被上诉人(原审被告)潘某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人周某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人佛山市南海区中钢工程有限公司(以下简称中钢公司)因与被上诉人潘某某劳动争议纠纷一案，不服佛山市南海区人民法院(2004)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员许暖安担任审判长，代理审判员刘某红、陈治艳参加评议的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、谢某和谢某权于1989年8月4日合资成立南海市桂城兴业水电安装服务部，经营期限至2000年12月31日。二、谢某和谢某敏于1999年6月25日合资成立南海市兴艺装饰有限公司，于2001年5月25日变更为中钢公司；潘某森于南海市兴艺装饰有限公司成立后即人职该公司从事电力、电器安装工作，双方没有签订劳动合同。三、中钢公司从潘某森人职其单位工作至今，没有为潘某森办理社会养老保险及缴纳社会养老保险费。四、2003年7月3日，中钢公司由于转让厂房，通知全体工作人员停止一切工作，等待安排。五、证人刘某某、粟某某证明潘某森于1990年3月进入谢某经营的南海市桂城兴业水电安装服务部工作，于2003年8月在中钢公司单位工作期间，因谢某病危，中钢公司将潘某某等人解雇。六、潘某森于2003年8月18日被中钢公司以口头形式通知辞退后，于10月13日向佛山市南海区劳动仲裁委员会提起仲裁申请。七、2004年2月10日，佛山市南海区劳动争议仲裁委员会作出《南劳仲裁字[2003]第X号仲裁裁决书》认定中钢公司未支付潘某森2003年2月至18日的工资以及解除劳动关系的经济补偿金，潘某森被辞退前12月的月平均工资为1425元；并对双方争议作出裁决：一、中钢公司应支付潘某森因解除劳动关系的经济补偿金7125元；二、中钢公司应支付潘某森2003年2月至8月18日的工资9367.40元；三、中钢公司应支付潘某森工资报酬25%的经济补偿金2377。85元；四、中钢公司应按潘某森的工资基数为潘某森补缴1999年7月至2003年8月社会养老保险费。中钢公司对仲裁裁决不服，在法定期限内向法院提起诉讼。
原审法院认为：对潘某森从1999年6月25日起至2003年8月18日入职中钢公司单位从事电力、电器安装工作，双方没有签订劳动合同，但形成事实劳动关系的事实，有中钢公司的工商登记资料、员工清单，潘某森的工作证件，证人刘某某、粟某某证言等证据证实，原审法院予以采信，中钢公司提供《工资表》证明其从2003年2月起已没有支付工资给潘某森，认为潘某森从2003年已离开中钢公司单位的观点，因中钢公司未能提供其他相应的证据印证，中钢公司此观点的事实依据和论证办法均存在问题，中钢公司作为用人单位应当依法支付工资，不能仅根据其制作的《工资表》来否定潘某森的工作，而且证人刘某某、粟某某的证言亦证明潘某森一直在中钢公司工作的事实，中钢公司此观点既无事实根据又无法律依据，原审法院不予采信。中钢公司、潘某森之间的劳动关系受法律保护，中钢公司单方解除与潘某森的劳动关系，鉴于潘某森没有要求与中钢公司恢复劳动关系，可视为潘某森同意解除劳动关系，中钢公司应当按潘某森在其单位的工作年限及月平均工资标准，支付潘某森劳动报酬和经济补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”潘某森主张中钢公司应支付潘某森因解除劳动关系的经济补偿金7125元、支付潘某森2003年2月至8月18日工资9367.40元、支付潘某森工资报酬25%的经济补偿金2377.85元、应按中钢公司的工资基数为潘某森补缴1999年7月至2003年8月的社会养老保险费，中钢公司对此虽有异议但未提供证据支持，中钢公司应承担举证不能的法律后果，潘某某的主张符合法律规定，原审法院予以支持。潘某森要求中钢公司支付和补缴从1995年6月至1999年6月24日的解除劳动关系经济补偿金和社会养老保险费，因在潘某森上述期间是在南海市桂城兴业水电安装服务部工作，该服务部于2000年12月31日经营期限届满后已停止经营，已不具备诉讼主体资格，且该服务部与中钢公司不存在隶属关系，也没有与中钢公司发生合并情形，故潘某某的主张缺乏法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动法》第二十六条第(三)项、第二十八条、第五十条、第七十二条，参照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第八条、第十一条的规定，原审法院判决如下：一、中钢公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付因解除劳动关系的经济补偿金7125元予潘某森；二、中钢公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付2003年2月至8月18日的工资及领班费9367.40元予潘某森；三、中钢公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工资报酬25%的经济补偿金2377。85元予潘某森；四、中钢公司应于判决发生法律效力之日起十日内为潘某森补缴1999年7月至2003年8月的社会养老费。一审案件受理费50元，由中钢公司负担。
中钢公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实的证据不合法。一审判决所的认定事实，基本上是采信一审法院从南海区劳动仲裁委调取的所谓证据。而这些证据均因南海区劳动仲裁委违反仲裁程序，没有通知中钢公司到庭进行庭审和质证，故系不合法之证据。证人刘某某、粟某某未到庭进行质证。且该两证人与某上诉人有利害关系。其证言不能作为定案依据。二、一审判决认定的事实错误。一审判决由于采信不合法证据认定潘某某2003年2月离开中钢公司显然有违客观事实。中钢公司所提供的工资表已证明潘某某离开中钢公司是符合逻辑和常理的。而一审法院仅凭未到庭质证的证人证某就否定上诉人证据的效力，显然有违证据规则和常理。若潘某某认为他没有离开中钢公司，依然在公司工作，他就应该提供其工作的内容，所支付工资的数额或未支付工资而引起争议的事实证据。三、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》将中钢公司已经证明2003年2月潘某某离开的事实的举证责任再分配给中钢公司。显然犯了常识性的逻辑错误。请求撤销原判，判令中钢公司不须向潘某某支付经济补偿金、工资、社会养老保险费，潘某某承担本案全部诉讼费用。
上诉人中钢公司在二审期间没有新的证据提交。
针对上诉，潘某某答辩称：一审法院认定事实的证据合法，所有证据均经过双方质证、辩论，再经过法院审核后采信的，合法有效。中钢公司以自己未出庭仲裁为由否定证据的合法性是不能成立的。仲裁委通过公告送达是合法有效的。一审认定事实事实正确。潘某某在2008年8月18日被辞退之前未离开过中钢公司，中钢公司提供的工资表并不能证明潘某某于2003年2月离开中钢公司，因为中钢公司发放工资有多种形式，且中钢公司提供的2003年8月15日的收条也可证明2003年2月后潘某某并没有离开中钢公司。一审法院适用法律正确，确定由中钢公司负举证责任于法有据，且本案证据可证明中钢公司拖欠潘某某工资、社保费的事实。因此，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回中钢公司的上诉。
被上诉人潘某某在二审期间没有新的证据提交。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：原审法院庭审笔录表明，原审法院从佛山市南海区劳动争议仲裁委员会调取的证据均在一审庭审中经过了中钢公司的质证。在中钢公司提供的工资表中刘某术粟某某作为其员工被列入该工资表。2003年8月15日，潘某某收到中钢公司的所付工资后还向中钢公司开出收条。
中钢公司因行政区划变更，其名称由南海市中钢工程有限公司变更为佛山市南海区中钢工程有限公司。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。双方当事人对原审判决所认定的中钢公司与潘某某之间存在劳动关系没有异议，故本院对此予以确认。本案二审双方当事人的主要争议是：一审判决据以认定事实的证据是否合法，一审判决认定潘某某没有于2003年2月离开中钢公司是否正确，一审判决是否存在适用法律错误。
关于一审判决据以认定事实的证据是否合法的问题，中钢公司认为，一审判决所认定的事实所采信的证据均为一审法院从佛山市南海区劳动仲裁委员会调取的，而佛山市南海区劳动争议仲裁委员会未通知中钢公司到庭进行庭审和质证，故属于不合法证据。首先，佛山市南海区劳动仲裁委员会的仲裁裁决已因中钢公司提起诉讼而不发生法律效力，而原审法院并不是对仲裁裁决进行审查，而是对本案争议进行全面审理的基础上认定事实并作出判决，故佛山市南海区劳动争议仲裁委员会是否通知中钢公司到庭进行庭审并不妨碍原审法院按照《民事诉讼法》以及相关法律所规定的程序对当事人提交的证据或者原审法院调取的证据进行质证和认证后对本案事实作出认定。其次，从原审法院的庭审笔录来看，原审法院将从佛山市南海区劳动仲裁委员会调取的证据均在庭审过程中进行了质证。因此，中钢公司的上述主张无事实和法律依据，本院不予支持。中钢公司还提出了证人刘某某、粟某某未到庭进行质证，且该两位证人与某某森有利害关系，故其证言不能作为定案依据的主张。中钢公司对刘某术、粟某某系其公司职员未予以否认，且其所提交的工资表中也有刘某术、粟某某的名字，故可确认刘某术、粟某某系中钢公司的职员。刘某术、粟某某证言内容主要与潘某某的工作时间和工资情况相关，而刘某术、粟某某作为潘某某的同事对潘某某的工作情况应当是了解，而且其相互之间的证言是印证的，与本案的其他证据也是相互印证的，故刘某术、粟某某的证言可作为本案认定的事实的证据之一。这是其一。其二，刘某术、粟某某与潘某某之间并无亲属关系，而只是同事关系，并不存在利害关系。即使其之间因同事关系而可能存在利害关系，也只是影响其证言证明力的大小，并不能就此否定其作为本案认定事实的证据。同时，中钢公司所提交的证据并不能反驳刘某术、粟某某的证人证某以及潘某某所提交的其他证据据以证明的事实。因此，中钢公司的相关主张无事实和法律依据，本院不予支持。
关于潘某某何时离开的中钢公司。首先，中钢公司主张潘某某于2003年2月份就离开了中钢公司，并提交了其制作工资表中予以证明。但是，该工资表系中钢公司单方面制作，且没有其他证据相印证，故本院不予确认。相反，潘某某所提交的有关证人证某已证明潘某某至2003年8月前一直在中钢公司工作，而且中钢公司的职员张国鸿于2003年8月还在出具相关证明予潘某某的事实也可推定潘某某当时还在中钢公司工作，因此，对中钢公司相关主张依据不足，本院不予支持。
关于原审法院是否存在适用法律错误的问题，中钢公司主张原审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》将其已经证明2003年2月潘某某离开中钢公司事实的举证责任再次分配给中钢公司系适用法律错误。从原审法院的判决来看，原审法院是根据潘某某所提交的证据作出的相关认定；同时，审查中钢公司提交的证据后，认定中钢公司主张潘某某于2003年2月离开中钢公司依据不足，不予支持。因此，原审法院并没有根据最高人民法院的上述规定将该举证责任分配给中钢公司，而是根据谁主张谁举证的规则，通过对双方提交的证据进行审查后所作出的认定，中钢公司的相关主张没有依据，本院不予支持。
本案事实表明，潘某某一直在中钢公司工作至2003年8月，中钢公司单方解除与潘某某的劳动合同，中钢公司应当向潘某某支付解除劳动关系的经济补偿金，未支付的工资和拖欠工资的经济补偿金。关于经济补偿金的补偿标准和工资的支付情况，潘某某提交了其月平均工资计算标准及拖欠工资情况，中钢公司虽然在一审中提出了异议，但未举证予以证实，在二审中对此也没有提出异议，故本院对原审法院所认定的补偿和支付工资标准予以确认。此外，原审法院判决中钢公司应为潘某某补缴社会养老保险，因为要求用人单位缴纳养老保险系社会保障部门的有关职责，潘某某可直接向社会保障部门申请要求中钢公司缴纳养老保险，故原审法院直接判决中钢公司缴纳养老保险不当，应予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律有所不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持佛山市南海区人民法院(2004)南民一初字第X号民事判决第一、二、三项及案件受理费负担部分；
二、撤销佛山市南海区人民法院(2004)南民一初字第X号民事判决第四项。
二审案件受理费50元，由中钢公司负担。
本判决为终审判决。
审判长许暖安
代理审判员刘某红
代理审判员陈治艳
二00四年九月二十九日
书记员陈庆莉
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