中华人民共和国最高人民法院
民事裁定书
(1998)经终字第X号
上诉人(原审原告)：中国农业银行淄博市博山区支行。住所地：山东省淄博市博山区X街南首X号。
负责人：谢某某，该支行行长。
委托代理人：马元亮，淄博元亮律师事务所律师。
委托代理人：孟宪德，淄博元亮律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：山东博山通用机械股份有限公司。住所地：山东省淄博市博山区X村。
法定代表人：周某某，该公司董事长。
被上诉人(原审被告)：淄博新型水泥厂破产清算组。住所地：山东省淄博市博山区人民法院。
负责人：张某，该破产清算组组长。
上诉人中国农业银行淄博市博山区支行为与被上诉人山东博山通用机械股份有限公司、淄博新型水泥厂破产清算组侵权纠纷一案，不服山东省高级人民法院(1998)鲁经初字第X号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李天顺担任审判长，审判员周某、代理审判员吴庆宝参加的合议庭进行了审理，书记员王涛(代)担任记录。本案现已审理终结。
查明：1996年3月12日，淄博新型水泥厂(以下简称淄博水泥厂)与中国农业银行淄博市博山区支行(以下简称博山农行)签订了一份最高额抵押担保借款合同，约定：淄博水泥厂愿以博政房字第3726、3727、X号房产作为本合同载明借款的抵押物；抵押担保金额为在1800万元最高贷款限额内；上述抵押物评估价值为（略）元。之后，双方依法办理了博政房字第3726、3727、X号房产的抵押登记手续。自1996年3月12日至1996年8月9日，淄博水泥厂分五次从博山农行处共贷款2055万元。
1996年9月，淄博水泥厂因资不抵债向淄博市博山区人民法院提出破产申请。10月21日，淄博市博山区人民法院依法宣告淄博水泥厂进入破产还债程序。11月20日，博山农行向淄博市博山区人民法院申报债权，债权数额为（略）元(其中本金1993元，利息（略）元)。1997年1月21日，淄博市博山区人民法院以(1996)博经破字第3—X号债权确认通知书确认博山农行债权额为（略）元。
1997年1月26日，淄博水泥厂破产清算组成立。1月29日，淄博水泥厂破产清算组以(1997)淄水破决字第X号决定书确认博山农行与淄博水泥厂签订的1801万元抵押合同成立；同意博山农行优先受偿，确认金额为（略）元，含利息（略）元，不足数额纳入一般债权。
1997年7月30日，淄博水泥厂破产清算组向各债权人通报了“关于破产财产的处理及分配方案”，该方案为：经过评估，淄博水泥厂实有破产财产总额（略）元，分配前优先拨付破产费用（略）元后，再按《中华人民共和国企业破产法(试行)》规定的清偿顺序进行处理和分配；第一顺序的（略）元，全额清偿；第二顺序的所欠税款（略）元，全额清偿；第三顺序的破产债权（略）元，按117%的比例进行清偿，清偿办法采用财产变卖的实际数额按比例兑现；本方案经债权人会议表决通过，经淄博市博山区人民法院裁定认可后执行；债权人兑现时间另行通知；以上方案请债权人会议讨论通过。同日，淄博市博山区人民法院以(1997)博经破字第3—X号裁定书认可淄博水泥厂破产清算组破产财产处理和分配方案，立即执行。
1997年8月10日、15日、19日，淄博市博山区人民法院与淄博市博山区X镇经贸委联合在《中国建材报》上刊登淄博水泥厂拍卖公告。9月27日，淄博水泥厂破产清算组与山东博山通用机械股份有限公司(以下简称博山机械公司)签订了一份整体变卖淄博水泥厂破产财产合同书，约定：博山机械公司自愿以人民币2000万元向淄博水泥厂破产清算组整体购买淄博水泥厂破产财产；具体指淄博市博山区审计师事务所于1997年2月25日出具的博审所业字(1997)第X号《资产评估报告书》所列的全部财产(不包括中国节能公司价值178万元的租赁设备)；淄博水泥厂破产清算组仅以其现状数额予以转让，质量问题与淄博水泥厂破产清算组无关；本合同经双方代表人签字加盖公章，报淄博市博山区人民法院核准后生效。合同签订后，淄博市博山区人民法院在合同上盖章予以核准。
1998年5月12日，博山农行向山东省高级人民法院提起诉讼，请求判令两被告所签订的整体变卖淄博水泥厂破产财产合同为无效协议；判令两被告立即停止侵害、赔偿损失，依法实现博山农行（略）元的抵押物优先受偿权；判令两被告共同承担本案的诉讼费。
山东省高级人民法院经审理认为：淄博水泥厂破产清算组在破产清算期间负责对淄博水泥厂破产财产的处理。博山农行认为博山机械公司与淄博水泥厂破产清算组达成的“整体变卖淄博水泥厂破产财产合同”侵害了其对抵押物的优先受偿权，应向受理该破产案件的淄博市博山区人民法院提出申请，由淄博市博山区人民法院对淄博水泥厂破产清算组的行为进行审查。如果淄博水泥厂破产清算组的行为确属侵权，则应由淄博市博山区人民法院在破产案件审理过程中予以纠正。博山农行向该院提起的对博山机械公司和淄博水泥厂破产清算组的诉讼不属该院受理民事诉讼的范围。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第四项、《最高人民法院关于贯彻执行〈企业破产法(试行)〉若干问题的意见》第52条之规定，裁定：驳回博山农行的起诉。案件受理费50元，由博山农行负担。
博山农行不服山东省高级人民法院的上述民事裁定，向本院提起上诉称：1原审法院适用法律错误。(1)博山机械公司既不是清算组成员，也不是淄博水泥厂破产案件中的任何一方当事人，因此，不属于《最高人民法院关于贯彻执行〈企业破产法(试行)〉若干问题的意见》第五十二条规范和调整。(2)《意见》第五十二条调整的是清算组有损害债权人利益的行为，而博山农行在本案中是抵押权人而非债权人。抵押权是物权中的担保物权，是以保证债务的履行，债权的实现为目的而设立的物权，并不是债权。本案中博山农行起诉主张权利的部分，不是淄博水泥厂的破产财产，因而也就不是破产案件的债权人。因此，《意见》第52条的规定不适用本案，原审法院适用法律不当。2博山农行依法起诉符合法律规定，原审法院裁定驳回起诉错误。(1)确认之诉属人民法院的受案范围。(2)博山农行要求淄博水泥厂破产清算组停止侵害，依法实现抵押物的优先受偿符合法律规定。《破产法(试行)》对《民法通则》中的抵押权用别除权的方式在破产程序中予以肯定，赋予其就担保物优先受偿的效力。因此，凡在债务人的特定财产上设定了抵押权的债权人，在债务人宣告破产时享有别除权。别除权是对破产财产中的财产行使权利，但别除权人权利的行使却不依破产清算程序而进行，别除权人可以依其权利自身固有的效力，在破产清算程序之外行使权利。本案中，由于淄博水泥厂破产宣告后的破产财产由淄博水泥厂破产清算组占有、管理，因而博山农行应向淄博水泥厂破产清算组请求行使权利。博山农行依法向淄博水泥厂破产清算组主张抵押权，该请求已经淄博水泥厂破产清算组确认1801万元抵押合同符合法律规定，并同意博山农行优先受偿金额为（略）元(含利息（略）元)。淄博水泥厂破产清算组“关于破产财产的处理和分配方案”所确认的破产财产总额（略）元中也不包括博山农行优先受偿的部分，该“分配方案”已经过债权人会议表决通过，且经博山区人民法院的裁定认可。根据《担保法》第五十三条的规定，实现抵押物优先受偿途径，一是协商、二是起诉。抵押物优先受偿途径没有协议前置的强制性规定。因此，博山农行依法起诉要求实现优先受偿权完全符合法律的规定，而且，博山农行起诉的标的额在2000万元以上，根据级别管辖的规定，应当由山东省高级人民法院管辖。请求撤销原裁定，发回重审，并作出实体判决。
博山机械公司答辩称：(1)淄博水泥厂宣告破产后，其财产的处理属破产还债案件受理法院管辖的范围，上诉人如对“整体变卖淄博水泥厂破产财产合同书”有异议，应向博山区人民法院提出，一审裁定驳回上诉人的起诉是正确的。(2)淄博水泥厂破产清算组(1997)淄水破决字第X号决定书没有法律效力，上诉人的“优先受偿权”未经法定程序依法予以确认。人民法院在民事审判活动中，根据事实与法律依法裁决抵押合同是否有效，这是一项审判权力。淄博水泥厂破产清算组无权裁决抵押合同是否有效。上诉人依据(1997)淄水破决字第X号决定书主张所谓的“优先受偿权”没有法律依据。请求驳回上诉，维持原裁定。
淄博水泥厂破产清算组答辩称：(1)关于上诉人所称侵权的事实经过。淄博水泥厂进入破产程序后，破产清算组依法对该企业财产进行管理。为了尽快盘活该企业存量资产，将损失压低到最小程度，保障债权人利益，破产清算组在《中国建材报》上刊登了拍卖公告，但到公告截止日为止，只有博山机械公司一家报名竞买。为慎重起见，破产清算组曾与几家债权额较大的银行就拍卖价格进行了商谈，包括农业银行在内的几家银行领导对此都未提出任何异议，博山区政府领导和区法院领导还就此事专门到淄博市农业银行进行了通报，他们对此事也并没有相反意见，在这种情况下，破产清算组才与博山机械公司签订了正式的购买协议。破产清算组的上述做法，完全是为了保护债权人的合法权益所采取的有益措施，这是我国法律所允许的。(2)破产清算组对上诉人并未构成侵权。淄博水泥厂变卖之后，有关财产分配问题至今尚未最后提出处理意见和分配方案，上诉人在上诉状中所述称的的分配方案是当时按企业的评估价值进行书面测算的，实际上，该企业是进行了降价变卖，再按原来的分配方案实施，显然是不可能的，因而变现后，有关分配方案现正酝酿中。上诉人如对破产清算组的财产处理和分配方案有异议，应当依法向博山区人民法院提出申请，由博山区人民法院依法裁定。请求驳回上诉。
本院认为：博山农行是淄博水泥厂的债权人之一，且部分债权有财产担保，但因博山水泥厂已经被淄博市博山区人民法院宣告进入破产还债程序，破产企业的财产已决定整体拍卖，博山农行该部分有财产担保的债权只能以抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。博山农行已就该部分债权在破产还债程序中进行了申报，并且得到了淄博水泥厂破产清算组的确认。拍卖抵押物是以抵押物清偿债务的必要程序，淄博水泥厂破产清算组在拍卖破产企业的财产时，是否侵害了博山农行对抵押物的优先受偿权，应当由受理破产案件的淄博市博山区人民法院在破产财产清偿程序中解决。博山农行以淄博水泥厂破产清算组侵害了其对抵押物的优先受偿权为由向人民法院提起诉讼，该诉讼不构成独立的民事诉讼，应由博山农行向受理破产案件的淄博市博山区人民法院提出自己的主张，在破产财产清偿程序中主张自己的权利。博山农行上诉称：根据担保法第五十三条的规定，实现抵押物优先受偿途径，一是协商，二是起诉。因此，博山农行依法起诉要求实现优先受偿权完全符合法律的规定。对此，本院认为：因淄博水泥厂已进入破产程序，对抵押物的处置，不应再依担保法上述规定处理，而应在破产清偿程序中解决，博山农行以此为由单独提起民事诉讼，本院不予支持。原审法院裁定驳回博山农行起诉并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第(四)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
二审案件受理费50元，由中国农业银行淄博市博山区支行承担。
本裁定为终审裁定。
审判长李天顺
审判员周某
代理审判员吴庆宝
二00一年二月十三日
代理书记员王涛
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