上诉人（原审原告）汤尼威尔（上海）服饰有限公司，住所地上海市X区X路X号。
法定代表人杨某，董事长。
委托代理人李华玺，上海序伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人王某丙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审第三人）北京百利豪眼某有限公司，住所地北京市X区X路南八里庄X号。
法定代表人王某丁，总经理。
委托代理人高某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市捷诚信通知识产权代理有限公司职员，住（略）。
委托代理人汪某，男，汉族，X年X月X日出生北京市捷诚信通知识产权代理有限公司职员，住（略）。
上诉人汤尼威尔（上海）服饰有限公司（简称汤尼威尔公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2011年2月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汤尼威尔公司的委托代理人李华玺，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人王某丙，被上诉人北京百利豪眼某有限公司（简称百利豪公司）的委托代理人高某于2011年3月17日到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
2002年4月23日，百利豪公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请在第9类眼某等商品上注册第（略）号“汤尼威尔x”商标（简称被异议商标）。汤尼威尔公司在法定期限内向商标局提出异议。商标局于2007年11月12日作出（2007）商标异字第X号《“汤尼威尔x”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。汤尼威尔公司不服该裁定向商标评审委员会申请复审。2010年1月11日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“汤尼威尔x”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。
汤尼威尔公司不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：汤尼威尔公司提交的证据不能证明其使用某商号已经在中国大陆地区的相关公众中具有了一定知名度，其主张被异议商标的注册侵犯其商号权的理由不成立。被异议商标指定使用某与眼某相关的各种商品与第X号“on尼威>r”商标（简称引证商标一）、第（略）号“x”商标（简称引证商标二）指定使用某服装商品在功能、用某等方面存在较大差异，两者不属于类似商品，相关公众不会对被异议商标和引证商标一、引证商标二产生混淆误认。汤尼威尔公司提交的其他案件的审理情况不能作为被异议商标应当不予注册的理由。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持商标评审委员会第X号裁定。
汤尼威尔公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销商标评审委员会第X号裁定和原审判决，判决被异议商标不予核准注册。其主要上诉理由是：1、原审法院认定被异议商标未损害汤尼威尔公司的在先商号权与事实不符，在被异议商标申请注册前，“汤尼威尔”品牌服饰已行销中国大陆市场十年，汤尼威尔公司在全某各地设立了多家分公司和门店，“汤尼威尔”商号在中国大陆地区已经具有较高某名度，被异议商标的注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定；2、原审法院认为被异议商标指定使用某商品与两引证商标核定使用某商品不构成类似商品与市场实际情况不符，通常在工商注册经营范围时服装与配饰基本上不会分离，眼某属于配饰的一种，商场里的服装店铺也通常会同时销售服装和配饰，如眼某、帽某、皮带等，百利豪公司在眼某商品上使用某异议商标属于不正当竞争行为；3、被异议商标构成《商标法》第四十四条规定的连续三年停止使用某情况，不应予以核准注册。
商标评审委员会和百利豪公司均服从原审判决。
经审理查明:2002年4月23日，百利豪公司向商标局提出“汤尼威尔x”商标（即被异议商标）的注册申请。2003年3月14日初审公告，初审公告号为（略），指定使用某品为第9类的眼某；眼某；眼某片；眼某盒；眼某布；眼某链；太阳眼某；老花眼某；光学眼某；隐形眼某。
引证商标一是第X号“on尼威>r”商标，由宜兴宜峰成衣有限公司于1993年11月11日提出注册申请，1995年5月28日获准注册，核定使用某第25类商品服装上。2005年10月21日，该商标经核准转让给台南企业股份有限公司（简称台南公司）。经续展，该商标专用某限截至2015年5月27日。
引证商标二是第（略）号“x”商标，由台南公司于2003年10月16日提出注册申请，核定使用某第25类的服装；游泳衣；跑鞋；鞋；帽某；袜；手套（服装）；领带；皮带（服饰用）；婚纱商品上，专用某限截至2016年8月20日。
汤尼威尔公司在法定期限内向商标局提出异议。2007年11月12日，商标局作出第X号裁定，认为被异议商标与汤尼威尔公司在先注册的引证商标一及“TONY”商标使用某品未构成类似，汤尼威尔公司称百利豪公司模仿、抄袭其引证商标、被异议商标与其在先登记的企业字号相冲突证据不足，故依据《商标法》第三十三条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
汤尼威尔公司不服该裁定向商标评审委员会提出复审申请，其复审理由是：1、引证商标一、引证商标二是汤尼威尔公司的台湾公司自创的，具有显著特征且易于识别，汤尼威尔公司对其享有无可辩驳的在先权利。2、两引证商标是知名商标，经过汤尼威尔公司的长期使用某大量的广告投入宣传，具有了极高某社会知名度和商业价值，应受到法律的充分保护。3、被异议商标与引证商标的文字、读某、含义相同，属近似商标。4、被异议商标申请使用某商品和引证商标核准使用某商品具有密切的关联，两者若共同使用某易导致消费者的混淆和误认，依法应不予注册。5、百利豪公司申请注册被异议商标的行为侵犯了汤尼威尔公司的在先商号权。6、百利豪公司注册、使用某异议商标，将会对汤尼威尔公司产生巨大的不良影响。7、百利豪公司复制和抄袭引证商标的行为违反了诚实信用某则，是一种不正当竞争行为。8、百利豪公司的行为违反了《中华人民共和国民法通则》、《商标法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定，应当予以制止。
汤尼威尔公司在商标评审阶段提交了下列证据：1、被异议商标初审公告复印件；2、两引证商标注册证复印件；3、汤尼威尔公司企业法人营业执照副本；4、汤尼威尔公司企业及产品简介；5、汤尼威尔公司国外专卖店照片；6、汤尼威尔公司参加各种展会的宣传资料；7、汤尼威尔公司的广告宣传材料；8、汤尼威尔公司所获部分荣誉的证书；9、域外媒体对于汤尼威尔公司的相关报道；10、商标局（2000）商标异议字第X号“CQ观奇及图”商标异议裁定书。
2010年1月11日，商标评审委员会作出第X号裁定认定：被异议商标与引证商标指定使用某商品不属于类似商品，被异议商标与引证商标未构成使用某类似商品上的近似商标。汤尼威尔公司提交的在案证据多数形成于被异议商标申请日之后，其余证据尚不足以证明其商号在被异议商标申请注册日之前在中国相关公众中已具有一定的知名度，被异议商标与引证商标指定使用某商品不属于类似商品，被异议商标的注册使用某会造成相关公众的混淆误认，不会损害汤尼威尔公司作为在先商号权人的利益。被异议商标的申请注册不会产生有害于社会主义道德风尚或者产生其他不良影响。另，在案证据并不足以证明引证商标在被异议商标申请日前达到驰名的程度，且如上所述，被异议商标与引证商标指定使用某品又非类似商品，二者共存于市场，不会误导相关公众，致使汤尼威尔公司的利益受到损害，被异议商标的注册未违反《商标法》第十三条的规定。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
原审诉讼中，汤尼威尔公司明确本案的审理范围仅限于《商标法》第二十八条的相同相近似问题和《商标法》第三十一条中的在先商号权问题。
本院诉讼中，汤尼威尔公司认可：1、其提交的企业及产品简介、参加各种展会的宣传材料、广告宣传材料均不能显示时间；2、其提交的媒体的宣传报道时间均晚于被异议商标的申请时间；3、其在商标异议复审程序中及原审诉讼中所提理由并未涉及《商标法》第四十四条规定的内容。
商标评审委员会和百利豪公司明确表示对被异议商标与两引证商标标识近似不持异议。
另查，1999年10月28日，汤尼威尔公司北京分公司成立。
上述事实有被异议商标档案、引证商标档案、第X号裁定、第X号裁定、《商标异议复审申请书》、《商标异议复审答辩通知书》、汤尼威尔公司在商标评审程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：虽然汤尼威尔公司的上诉理由中包括被异议商标构成《商标法》第四十四条规定的连续三年不使用某情形，但其在商标异议复审程序和原审诉讼中均未提出该项主张和理由，故该理由不属本案审理范围，本院对此不予评述。同时，鉴于商标评审委员会和百利豪公司对被异议商标与两引证商标标识近似不持异议，故本案的争议焦点在于被异议商标指定使用某商品与引证商标核定使用某商品是否类似，以及被异议商标是否损害了汤尼威尔公司的在先商号权。
类似商品是指在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。在进行商品类似的判断时应当着重考虑该商品的主要功用某多数消费者的认识，否则就会不适当地扩大类似商品的范围。本案中，被异议商标指定使用某第9类的眼某及与眼某有关的商品上，引证商标一核定使用某第25类的服装上。虽然眼某在当今社会中已经具有一定的装饰作用，但不可否认眼某的主要作用某是矫正视力和保护眼某，眼某及与之有关的商品与服装在制作原料、功能、用某、制作工艺、消费群体、销售渠道等方面存在较大差异，一般消费者不会认为眼某及与之有关的商品与服装存在关联关系，因此被异议商标和引证商标一分别使用某各自指定商品上不会造成消费者对商品来源的混淆误认。原审法院就商品类似所做认定是适当的。汤尼威尔公司关于被异议商标指定使用某眼某及与眼某有关的商品与引证商标一核定使用某服装构成类似商品的上诉理由，依据不足，本院不予支持。由于引证商标二的申请时间晚于被异议商标，不应作为判断被异议商标是否违反《商标法》第二十八条规定的引证商标，故本院对引证商标二核定使用某商品与被异议商标指定使用某商品是否类似不再评述。
《商标法》第三十一条规定的在先商号权，并非指所有早于商标申请日期的商号，而应指具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，而且在先的知名商号权仅能阻却在后商标在相同或类似商品或服务上的注册。虽然汤尼威尔公司及其北京分公司的成立时间均早于被异议商标的申请时间，但由于汤尼威尔公司认可其提交的企业及产品简介、参加各种展会的宣传材料、广告宣传材料均不能显示时间，也认可其提交的媒体宣传报道时间均晚于被异议商标的申请时间，故上述证据均不能证明其在先注册并使用某“汤尼威尔”商号具有一定知名度。汤尼威尔公司提交的其他证据亦不足以证明其在先注册并使用某“汤尼威尔”商号具有知名度。同时，汤尼威尔公司的商号使用某服装上，而被异议商标指定使用某眼某、眼某、眼某片、眼某盒、眼某布、眼某链、太阳眼某、老花眼某、光学眼某、隐形眼某商品上，汤尼威尔公司不能证明其自身及其北京分公司从事了与被异议商标指定使用某品相关的经营活动，且如前所述服装与被异议商标指定使用某商品并不构成类似商品，故汤尼威尔公司在服装经营上拥有的商号权不能成为阻却被异议商标在指定商品上注册的理由。综上，原审法院关于被异议商标的注册未损害汤尼威尔公司在先商号权的认定是正确的。汤尼威尔公司就此所提上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，汤尼威尔公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用某律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由汤尼威尔（上海）服饰有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员刘某军
代理审判员谢甄珂
二○一一年三月二十八日
书记员张见秋
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