上诉人（原审原告）德特威勒电某系统（上海）有某，住所（略）-X号16座。
法定代表人xüller，董某。
委托代理人张某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京倍增知识产权代理有某商标代理人，住（略）。
委托代理人闫某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京倍增知识产权代理有某商标代理人，住（略）。
上诉人（原审第三人）宁波贝特贝尔通信设备有某，住所地浙江省慈溪市X区。
法定代表人周某戊，董某。
委托代理人余某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京君尚知识产权代理事务所（普通合伙）商标代理人，住（略）。
委托代理人陈某己，女，汉族，X年X月X日出生，北京君尚知识产权代理事务所（普通合伙）商标代理人，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人卢某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人德特威勒电某系统（上海）有某（简称德特威勒公司）、宁波贝特贝尔通信设备有某（简称贝特贝尔公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对贝特贝尔公司申请注册的第（略）号“x及图”商标（简称被异议商标），德特威勒公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议，商标局裁定对被异议商标予以核准注册。德特威勒公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。商标评审委员会于2010年1月25日作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“x及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定：被异议商标在电某材料（电某、电某）、电某、接线盒（电）、插座、插头和其它连接物（电某连接）、高低压开关板商品上不予核准注册，被异议商标在其余某品上予以核准注册。德特威勒公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
本案的争议焦点在于：一、德特威勒公司未在商标异议复审阶段提交而在本案诉讼过程中新提交的证据是否予以考虑；二、被异议商标在全某指定商品上的注册申请是否构成了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条规定的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有某定影响的商标的情形；三、商标评审委员会是否漏审被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十三条第一款规定的问题；四、商标评审委员会在第X号裁定中认定的关于x号商标的证据是否充分。
德特威勒公司在商标异议复审阶段无正当理由未予提交而在本案诉讼过程中予以提交的证据，因不是商标评审委员会作出第X号裁定的事实依据，不应作为法院审查第X号裁定是否合法的事实依据，因此，对德特威勒公司在诉讼过程中新提交的证据不予采纳。
德特威勒公司在商标复审阶段提交的《计算机网络世界》、《中国贸易报》中关于德特威勒公司的宣传资料、德特威勒公司的采购合同、增值税发票等证据可以证明德特威勒公司在被异议商标申请注册前已经在中国大陆地区将“x”商标使用于电某材料（电某、电某）、电某、接线盒（电）、插座、插头和其它连接物（电某连接）、高低压开关板商品上，并使该商标具有某定影响，故商标评审委员会相关认定结论正确。德特威勒公司在庭审过程中认可其没有某被异议商标被核准注册商品上直接使用“x”商标的证据，且使用该商标的商品与被异议商标指定使用的计算机外围设备、计算机周某戊设备、连接器（数据处理设备）、程控电某交换设备、电某防盗装置与电某材料（电某、电某）等商品不属于相同或类似商品。德特威勒公司在商标异议复审阶段提交的证据不能证明其在被异议商标申请注册前已经在中国大陆地区将“x”商标使用于计算机外围设备、计算机周某戊设备等商品上，并使该商标具有某定影响，德特威勒公司关于被异议商标的注册申请应全某予以驳回的主张，不予支持。
德特威勒公司在商标异议复审阶段明确提出过被异议商标申请注册违反了《商标法》第十三条第一款的复审理由，而商标评审委员会在第X号裁定中并未予以评述。由于《商标法》第三十一条与《商标法》第十三条第一款、第十三条第一款与第二款构成的要件不同，因此商标评审委员会主张其结合到《商标法》第三十一条的复审理由中予以评述以及第X号裁定中虽然引用了《商标法》第十三条第二款的法律条文，但实际上评述的是德特威勒公司的未注册商标是否构成驰名的问题，理由不成立。商标评审委员会在第X号裁定中没有某据德特威勒公司申请的评审理由进行评审，违反了法定程序。
商标评审委员会在庭后提交的《国际注册X号商标说明》中认可x号商标在2005年时因十年到期未续展而被注销，说明其认可该商标在2005年之前的十年中为在我国注册的有某商标。因此，这表明其在第X号裁定中认定x号商标为“未在我国注册的商标”的事实缺乏依据，从而导致对被异议商标是否违反《商标法》第二十八条规定的评审的主要证据不充分。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第3目之规定，判决：一、撤销第X号裁定；二、商标评审委员会针对被异议商标重新作出裁定；三、驳回德特威勒公司的其他诉讼请求。
德特威勒公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销原审判决关于被异议商标指定使用的计算机外围设备等商品与引证商标使用的商品不属于相同或类似商品的认定；二、判决驳回被异议商标的注册申请。其主要上诉理由为：被异议商标指定使用的计算机外围设备等商品与德特威勒公司生产销售的产品属于类似商品；贝特贝尔公司恶意申请注册被异议商标，应在全某商品上不予核准注册。
贝特贝尔公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决关于“x”商标使用在先并具有某定影响的认定；2、撤销原审判决有某商标评审委员会违反法定程序的认定结论；3、由商标评审委员会承担全某诉讼费用。其主要的上诉理由为：1、德特威勒公司在宣传过程中将“x”作为商号使用，在案证据不能证明“x”商标使用在先并具有某定影响以及贝特贝尔公司申请注册被异议商标具有某意，商标评审委员会认定结论是错误的；2、原审法院认定商标评审委员会违反法定程序是错误的；3、原审法院采纳了德特威勒公司诉讼中提交的证据，违反程序。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明：
贝特贝尔公司于2002年8月9日向商标局提出第（略）号“x及图”商标（即被异议商标，见下图）的注册申请，指定使用商品为第9类计算机外围设备、计算机周某戊设备、连接器（数据处理设备）、程控电某交换设备、电某防盗装置、电某材料（电某、电某）、电某、接线盒（电）、插座、插头和其它连接物（电某连接）、高低压开关板。商标局于2003年7月14日初步审定并公告。
被异议商标（略）
注册号为x的“x”商标，注册人为x，2007年9月6日国际领土延伸保护申请指定到我国，专用期限至2015年3月8日。
德特威勒公司在法定异议期内对被异议商标提出异议，2007年8月15日，商标局作出（2007）商标异字第X号“x及图”商标异议裁定，对被异议商标予以核准注册。
德特威勒公司不服该裁定，于2007年9月6日向商标评审委员会提出异议复审申请。德特威勒公司曾向商标评审委员会提交两份复审申请书，其中落款日期为2007年12月3日的复审申请书第3页第11项载明德特威勒公司针对被异议商标所提复审申请理由中包括被异议商标申请注册违反了《商标法》第十三条的规定，并列明了《商标法》第十三条第一款的法律条文。德特威勒公司的主要复审理由为：1、被异议商标与引证商标x号“x”商标主要部分完全某同，足以导致消费者的混淆误认；2、德特威勒控股公司早在二十世纪九十年代设计了引证商标并对该商标享有某作权，引证商标通过使用具有某定影响力，被异议商标申请注册构成《商标法》第三十一条规定的损害了他人现有某在先权利和抢先注册他人已经使用并有某定影响的商标的情形；3、在被异议商标申请日之前，引证商标已经成为电某行业内的驰名商标，根据《商标法》第十三条的规定，被异议商标应不予核准注册。
在商标异议复审阶段，德特威勒公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、德特威勒公司营业执照；2、德特威勒（苏州）配线系统有某营业执照；3、2000年9月瑞士总统访华报道；4、德特威勒集团年报；5、“x”商标注册情况；6、瑞士德特威勒电某系统公司1998年年报；7、德特威勒技术文献资料及参加2000年中国世界电某展会的资料；8、《计算机网络世界》（2000年3月、2001年6月出版）；9、德特威勒集团2001年6月印制并发布的资质手册；10、自制并发布的宣传手册等资料；11、行业协会杂志报社以及广告公司出具的证明；12、聘用合同、采购合同、增值税发票及内部出入库单据复印件；13、1997、1998年德特威勒集团在中国设立公司的相关文件及报道；14、使用德特威勒公司电某系统产品的项目名单以及有某政府机关、人民解放军参谋部以及其他商业认证机构出具的证明；15、德特威勒集团的推广宣传手册及各国、各地区使用德特威勒产品的工厂的名单；16、贝特贝尔公司工商登记资料；17、德特威勒公司与贝特贝尔公司之间有某采购订单及贝特贝尔公司曾经作为供方的信息；18、贝特贝尔公司注册的其他商标资料。
商标评审委员会于2010年1月25日作出第X号裁定。商标评审委员会在该裁定中查明：2007年9月6日，x号“x”商标的国际领土延伸保护申请指定到我国，该核准保护期限至2015年3月8日止。
该裁定内容如下：一、被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第二十八条规定的情形。因在被异议商标的申请注册之日2002年8月9日，德特威勒公司的x号“x”商标为未在我国注册的商标，即使被异议商标与该商标构成相近，也不足以认定被异议商标的申请注册构成《商标法》第二十八条规定的情形。二、被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第十三条第二款规定的情形。本案中虽然德特威勒公司提交的证据可以证明德特威勒公司的“x及图”商标在被异议商标申请注册日之前在我国具有某定知名度，但尚未达到驰名程度，故被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十三条第二款规定的情形。三、被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第三十一条规定的损害了他人现有某在先权利和抢先注册他人已经使用并有某定影响的商标的情形。德特威勒公司商标由字母“x”组成，该字母组合不能囊括作品的独创性，不具备法律意义上作品的要素，不属《中华人民共和国著作权法》第三条规定的“作品”的范围。德特威勒公司提供的证据不足以证明德特威勒公司对该字母组合享有某作权。德特威勒公司提交的证据4、证据5、证据15为未提供翻译件的外文证据，视为未提交。德特威勒公司提交的证据14的一部分、证据17形成时间晚于被异议商标注册申请日，该部分证据不足以证明德特威勒公司商标在被异议商标申请注册日之前已经使用的事实。德特威勒公司提交的证据1、证据2显示德特威勒公司及德特威勒（苏州）配线系统有某成立日期分别为1998年2月6日、1998年11月16日，均早于被异议商标申请注册日。德特威勒公司提交的证据3、证据6、证据7、证据14的一部分亦显示德特威勒公司在中国的成立时间早于被异议商标申请日且对其商标进行了一定宣传。德特威勒公司提交的证据8、证据9、证据10显示德特威勒公司成立及对其商标宣传时间早于被异议商标申请日。德特威勒公司提交的证据12、证据13可以证明德特威勒公司在被异议商标注册申请日之前已开始在中国实际从事生产经营活动。在案证据相互佐证可以证明，德特威勒公司“x”商标在被异议商标申请注册日之前在中国大陆已经使用于电某等商品上并有某定影响。德特威勒公司“x”商标为无固定含义词，具有某强独创性。贝特贝尔公司作为德特威勒公司的同行业者，理应知晓德特威勒公司该商标的存在，在此情况下，贝特贝尔公司将与该商标显著部分文字相同的被异议商标申请注册于相关的电某材料（电某、电某）等商品上，其行为已构成《商标法》第三十一条所指的抢先注册他人已经使用并有某定影响的商标的情形。被异议商标指定使用的计算机外围设备等商品与德特威勒公司商标指定使用的商品不属于同一种或类似商品，故被异议商标在上述商品上的注册予以核准。综上所述，德特威勒公司所提异议复审理由部分成立。依据《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条和《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标在电某材料（电某、电某）、电某、接线盒（电）、插座、插头和其它连接物（电某连接）、高低压开关板商品上不予核准注册，被异议商标在其余某品上予以核准注册。
在本案原审审理过程中，德特威勒公司在举证期限内提交了五份证据，该证据未在商标异议复审阶段提交。商标评审委员会认为上述证据未在商标异议复审阶段提交，故不同意质证。贝特贝尔公司认为上述证据未在商标异议复审阶段提交，请求法院不予考虑。
在本案原审庭审过程中，德特威勒公司、商标评审委员会、贝特贝尔公司分别陈述以下意见：
1、德特威勒公司主张“x及图”商标为未注册商标，在商标异议复审阶段曾提出了《商标法》第十三条第一款的复审理由，商标评审委员会未予评述。商标评审委员会主张其将该理由结合到了对《商标法》第三十一条的异议复审理由的评述中；后又称其在评述《商标法》第十三条第二款的问题时，虽然引用的法律条文是《商标法》第十三条第二款，但实际上评述的是德特威勒公司的未注册商标是否构成驰名的问题。
2、德特威勒公司明确其提起本案诉讼的理由为被异议商标申请注册违反了《商标法》第十三条第一款的规定，并构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有某定影响的商标”的情形，被异议商标的注册申请应全某予以驳回。同时，德特威勒公司明确表示放弃其在起诉状中所称被异议商标申请注册违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定及构成《商标法》第三十一条规定的损害他人在先权利的情形的主张。
3、德特威勒公司结合其在商标异议复审程序中提交的证据称可以证明其“x及图”商标在先使用具有某定知名度及已达驰名程度的证据包括：证据8、9、10、11、12、14、15。商标复审委员会、贝特贝尔公司认为，上述证据不足以证明“x及图”商标已达驰名程度。
4、德特威勒公司称其对第X号裁定认定的被异议商标指定使用的商品与“x及图”商标使用商品相同的部分予以认可，但认为被异议商标被核准的商品与“x及图”商标使用商品构成类似。同时，德特威勒公司称其没有某被异议商标被核准注册商品上的直接使用证据，但德特威勒公司的商品与被异议商标被核准注册的商品相关联，德特威勒公司的企业法人营业执照及《计算机网络世界》中的广告等证据均体现德特威勒公司的商品包括综合布线系统，该商品与计算机外围设备、计算机周某戊设备等商品属于类似商品。商标评审委员会认为，上述证据显示“x及图”商标使用在电某材料和电某商品上，这些商品与被异议商标核准注册的商品不类似。贝特贝尔公司认为上述证据仅能说明“x及图”商标使用在电某商品上。
5、关于x号商标的注册情况，德特威勒公司称该商标最初由其母公司于1995年3月8日通过国际注册，并在中国申请领土延伸保护，10年之后没有某展导致该商标失效。2007年9月6日再次向中国申请领土延伸保护，商标注册号仍为x号。商标评审委员会最初认可德特威勒公司所述上述情况，但随后主张从x号商标档案中仅能看出该商标于2007年9月向中国申请领土延伸保护，不认可该商标曾于1995年申请过领土延伸保护。鉴于此情况，原审法院要求德特威勒公司于庭后提交x号商标曾于1995年向中国申请领土延伸保护的证据。
原审庭审后，德特威勒公司提交了（2010）京中信内经证字X号公证书及《关于x号商标法律状态及公证情况说明》，以证明通过互联网向世界知识产权组织查询，x号“x”商标由德特威勒公司的母公司于1995年3月8日向世界知识产权组织提出申请并于1997年1月31日指定中国领土延伸保护。其中（2010）京中信内经证字X号公证书记载了德特威勒公司的委托代理人张某某在公证员的监督下登录互联网，进入“世界知识产权组织”网站查询x号商标情况的过程，该公证书后附有某作过程中所得的16页打印页。《关于x号商标法律状态及公证情况说明》对上述公证书附件的部分英文页面进行了翻译。商标评审委员会向原审法院提交了《国际注册X号商标说明》，载明“该商标于2005年因十年到期未续展被注销。其后，原申请人于2007年9月6日提出新的注册申请到中国，其商标及商品均与原国际注册x号对应的商标图形及商品相同。表面上，该注册号未发生变化，实际上，于2005年到期未续展的国际注册x号商标与2007年注册的x号商标为两个不同商标。”贝特贝尔公司向原审法院提交了《关于x号商标的有某意见》，称在2007年9月6日之前，x号商标未在中国获得注册，德特威勒公司提交的（2010）京中信内经证字X号公证书所保存的网页不完整，部分内容被删除，并提交2页网页打印页。
二审诉讼期间，德特威勒公司提交了若干份宣传材料和中国工程建设标准化协会信息通信专业委员会出具的《综合布线工作组关于商标纠纷事宜说明》，用于证明德特威勒公司在计算机及相关领域具有某当知名度，贝特贝尔公司抢注被异议商标具有某意，以及被异议商标指定使用在计算机外围设备等商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品。鉴于上述证据材料并非商标评审委员会的评审依据，因此不应予采纳。
二审诉讼期间，德特威勒公司、贝特贝尔公司均认可原审判决主文内容。德特威勒公司明确表示：所主张的未注册驰名商标以及在先使用的有某定影响的商标均为“x”商标。贝特贝尔公司对于原审法院采纳商标评审委员会在原审诉讼期间新提交的证据无异议。商标评审委员会表示：对于德特威勒公司在原审诉讼期间新提交的证据中的内容基本无异议，但其是否于2005年3月被注销仍需要进一步向相关国际组织查证。
以上事实，有某庭审质证的被异议商标档案、（2007）商标异字第X号“x及图”商标异议裁定书、商标异议复审申请书、第X号裁定、当事人在商标异议复审阶段、诉讼期间提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案二审审理的焦点问题为：1、商标评审委员会、原审法院在审理过程中是否违反程序；2、被异议商标指定使用的计算机外围设备等商品与“x及图”商标使用的商品是否属于类似商品；3、被异议商标是否属于《商标法》第三十一条规定的情形，应予撤销。
德特威勒公司在商标异议复审阶段明确提出过被异议商标申请注册违反了《商标法》第十三条第一款的复审理由，而商标评审委员会对此未予评述。鉴于《商标法》第三十一条与《商标法》第十三条第一款规定的内容不同，《商标法》第十三条第一款与第二款的构成要件亦不同，因此商标评审委员会主张其对《商标法》第十三条第一款的评述已结合到《商标法》第三十一条的评述中、第X号裁定中虽然引用了《商标法》第十三条第二款的法律条文，但实际上评述的是德特威勒公司的未注册商标是否构成驰名商标，不能成立，商标评审委员会在第X号裁定中没有某据德特威勒公私申请的评审理由进行评审，违反了法定程序，原审判决认定正确。
商标评审委员会在第X号裁定中认为本案中x号商标在被异议商标申请日时尚未在我国注册，因此不能作为引证商标用于判断被异议商标是否构成《商标法》第二十八条规定的情形。但德特威勒公司在诉讼中提交的证据系对上述结论的反驳，且相关证据显示：x号商标由德特威勒公司的母公司在1995年3月8日向世界知识产权组织提出申请并于1997年1月31日指定中国领土延伸保护。商标评审委员会针对上述证据也向原审法院提交了《国际注册X号商标说明》并在二审期间明确表示，该商标的相关事实不明，需要向相关国际组织查证。贝特贝尔公司在原审诉讼期间亦针对前述证据发表了质证意见。鉴此，原审法院采纳德特威勒公司的相关证据并组织质证，并未违反程序，贝特贝尔公司的该项上诉理由不成立。
本案中，判断被异议商标是否构成《商标法》第三十一条规定的“抢先注册他人在先使用并具有某定影响的商标”，应当以引证商标“x”在被异议商标申请日前已经具有某定影响为前提。在商标异议复审阶段，德特威勒公司提交的《计算机网络世界》、《中国贸易报》的相关宣传资料、以及采购合同、增值税发票等证据足以证明“x”商标经过在先使用，在电某材料等商品上具有某定影响。贝特贝尔公司主张前述证据仅能证明“x”系作为商号使用，依据不足，不予采信。虽然贝特贝尔公司主张其在商标异议复审期间曾经针对证据真实性提出质疑，但并无证据证明其就此向商标评审委员会提交证据支持其前述质疑，因此对其该项上诉理由，不应予以支持。
鉴于“x”商标为无固定含义词，具有某强的独创性。贝特贝尔公司与德特威勒公司从事相同行业，理应知晓该商标的使用情况，在此情况下，贝特贝尔公司仍在电某材料等相同或类似商品上申请注册被异议商标，已构成《商标法》第三十一条所指的抢先注册他人已经使用并有某定影响的商标的情形。贝特贝尔公司主张其申请注册被异议商标不具有某意，依据不足，不予支持。
被异议商标指定使用的计算机外围设备等商品在功能用途、消费对象、销售渠道与德特威勒公司“x”商标使用的电某材料等商品存在较大差异，德特威勒公司主张上述商品属于类似商品、被异议商标应当在全某指定使用的商品上予以驳回的理由不充分，不予采信。商标评审委员会相关认定结论正确。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。德特威勒公司、贝特贝尔公司的上诉主张不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由德特威勒电某系统（上海）有某负担五十元、宁波贝特贝尔通信设备有某负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李燕蓉
代理审判员潘伟
代理审判员马军
二0一一年四月六日
书记员李静
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