上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人张某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）林某丙，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人林某丁，男，汉族，厦门中源知识产权事务有限公司职员，住（略）。
上诉人（原审第三人）厦门粮食集团金穗米业有限公司，住所地福建省厦门市X区。
法定代表人林某戊，总经理。
委托代理人徐某，女，汉族，厦门中源知识产权事务有限公司职员，住（略）。
被上诉人（原审原告）厦门厦鹭粮油工贸有限公司，住所地福建省厦门市X区鹭江道274之八。
法定代表人郭某，总经理。
委托代理人江兴彪，福建力华律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、林某丙、厦门粮食集团金穗米业有限公司（简称金穗公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2010年4月16日，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条的规定，作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“新鹭芽月x及图”商标争议裁定》（简称第X号裁定），裁定：第（略）号“新鹭芽月x及图”商标（简称争议商标）予以撤销。厦门厦鹭粮油工贸有限公司（简称厦鹭公司）对第X号裁定不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，本案中存在两个引证商标，商标评审委员会应当将争议商标分别与两引证商标单独进行对比，但却将两个引证商标组合起来与争议商标进行对比，其比对方某缺乏法律依据。争议商标由中文“新鹭芽月”和汉语拼音“x”及图形构成，第（略）号图形（指定颜色）商标（简称引证商标一）则由指定颜色的图形构成，两者在整体构图、视觉效果、文字呼叫等方某不近似。第（略）号“鑫月芽及图”商标（简称引证商标二）由中文“鑫月芽”及图构成，与争议商标在文字构成、读某、整体构图、视觉效果等方某不近似。商标评审委员会认定争议商标的图形与引证商标一构成近似，与引证商标二构成近似缺乏依据，不予支持。金穗公司的知名度以及厦鹭公司在实际使用中是否侵犯过引证商标一的注册商标专用权不是《商标法》第二十八条所调整的范畴。因此，商标评审委员会认定争议商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的结论缺乏依据，不予支持。商标评审委员会作出的第X号裁定的主要证据不足，依法应予撤销。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：撤销第X号裁定；商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持第X号裁定。其主要上诉理由是：争议商标与两引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
金穗公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持第X号裁定。其主要上诉理由是：一、争议商标与两引证商标易使消费者发生混淆，应当被认定为近似商标，商标评审委员会作出的裁定证据充分，定性准确。二、原审法院在案件认定中不考虑厦鹭公司的主观恶意性，并忽视争议商标在实际使用中已经造成相关公众的混淆和误认的事实，是不合理的。
林某丙不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持第X号裁定。其主要上诉理由是：一、争议商标与两引证商标易使消费者发生混淆，应当被认定为近似商标，商标评审委员会作出的裁定证据充分，定性准确。二、原审法院在案件认定中不考虑厦鹭公司的主观恶意性，并忽视争议商标在实际使用中已经造成相关公众的混淆和误认的事实，是不合理的。
厦鹭公司服从原审判决。
本院经审理，查明以下事实：
争议商标由中文“新鹭芽月”、拼音“x”及图形构成，申请日为2005年3月25日，经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准，于2007年12月21日注册，注册号为第（略）号，核定使用商品为第30类“米，面粉”，其专用期至2017年12月20日止。
引证商标一由指定颜色的图形构成，申请日为2002年9月30日，经商标局核准，于2004年4月7日注册，注册号为第（略）号，核定使用商品为第30类“茶、方某米饭、谷类制品、米、方某、食用淀粉、糖果、面包、酱油、调味品”，商标权人为林某丙，其专用期至2014年4月6日止。
引证商标二由中文“鑫月芽”及图构成，申请日为2001年1月20日，经商标局核准，于2002年2月28日注册，注册号为第（略）号，核定使用商品为第30类“谷类制品、人食用的去壳谷物、米、面粉制品”，商标权人为林某丙，其专用期至2012年2月27日止。
2008年5月6日，金穗公司对争议商标提出撤销注册申请，认为争议商标违反了《商标法》第二十八条和第三十一条的规定，应当予以撤销。
2010年9月29日，林某丙向商标评审委员会请求加入评审程序。经审查，商标评审委员会准许某作为申请人参与到评审程序中。
2010年4月16日，商标评审委员会作出商评字第X号裁定，认为：金穗公司提交的第ZL（略）.5和第ZL（略）.X号外观设计专利均因未缴年费，专利权已终止。金穗公司为以上两项外观设计专利权的独占实施被许某人。因此，争议商标未构成《商标法》第三十一条所规定的不得损害他人现有的在先权利的情形。争议商标核定使用的米、面粉商品与引证商标一核定使用的米等商品及引证商标二核定使用的米等商品属于同一种或类似商品。争议商标由中文“新鹭芽月”、拼音“x”及图形构成。争议商标中，图形的大圆外的月牙图形与引证商标一的图形在构图、视觉效果上近似，中文“新鹭芽月”与引证商标二“鑫月芽”在文字构成、读某上相近，而且根据查明的事实，金穗公司在厦门市粮油行业中具有一定知名度，厦鹭公司与金穗公司同处一地，并在实际使用中侵犯过引证商标一的商标专用权，因此，争议商标与引证商标一、二使用在同一种或类似商品上易引起消费者混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。
经查，金穗公司在行政程序中提交的证据中，只有2005年3月15日的《商业导刊》刊载的声明形成于争议商标申请日之前。厦鹭公司虽然主张《中国食品质量报》的报道和厦门市X区工商行政管理局（2005）X号行政处罚决定书形成于争议商标申请日之后，但其反映的事实形成于争议商标申请日之前。
上述事实有商标评审委员会提交并经庭审质证的争议商标档案、引证商标档案、当事人在行政程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断两商标是否构成近似，应当从商标本身的音、形、义和整体表现形式等方某进行比较。争议商标由中文“新鹭芽月”和汉语拼音“x”及图形构成，引证商标一则由指定颜色的图形构成，两者在整体构图、视觉效果、文字呼叫等方某不近似。引证商标二由中文“鑫月芽”及图构成，与争议商标在文字构成、读某、整体构图、视觉效果等方某不近似。商标评审委员会认定争议商标与两引证商标构成近似商标缺乏依据，不予支持。
金穗公司的知名度以及厦鹭公司在实际使用中是否侵犯过引证商标一的注册商标专用权不是《商标法》第二十八条所调整的范畴。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会、林某丙、金穗公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担三十元、林某丙、厦门粮食集团金穗米业有限公司负担七十元（均于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担七十元、林某丙、厦门粮食集团金穗米业有限公司负担三十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李燕蓉
代理审判员潘伟
代理审判员马军
二0一一年四月六日
书记员李静
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