中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(1998)经终字第X号
上诉人(原审被告)：三门峡工学院。住所地：河南省三门峡市X路西段。
法定代表人：樊某某，该学院院长。
委托代理人：闫斌，三门峡东方律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：濮阳市建设工程公司。住所地：河南省濮阳市X路北段东侧。
法定代表人：翟某某，该公司经理。
委托代理人：张某某，该公司职员。
委托代理人：董雨军，河南方圆律师事务所律师。
原审被告：三门峡市交通服务中心。住所地：河南省三门峡市X路X号。
法定代表人：姚某某，该中心经理。
委托代理人：梁剑锋，三门峡天地律师事务所律师。
委托代理人：吴元明，三门峡天地律师事务所律师。
上诉人三门峡工学院为与被上诉人濮阳市建设工程公司及原审被告三门峡市交通服务中心建设工程合同及侵权纠纷一案，不服河南省高级人民法院(1997)豫经二初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成由审判员宋晓明担任审判长，审判员周帆、代理审判员吴庆宝参加的合议庭进行了审理。书记员沙玲(代)担任本案记录。本案现已审理终结。
查明：1992年4月16日，三门峡市计委以三计项字(1992)第X号文批复三门峡市湖滨区计委，原则同意筹建三门峡交通服务中心(以下简称交通中心)，工程建设内容包括：客车站、自动洗车台、加油站和配套服务设施。同年6月16日，三门峡市湖滨区计委以三湖计字(92)第X号文件批复交通中心筹建处，同意该中心筹建的基建计划。同年8月28日，交通中心筹建处与三门峡市湖滨区政府下属的三门峡贸易开发区管委会签订国有土地使用权出让合同，取得位于三门峡市X路南侧（略）.65平方米(具体方位以规划图为准)的土地使用权。
1993年6月10日，交通中心筹建处与濮阳市建设工程公司(以下简称建设公司)签订一份建设工程施工合同，约定由建设公司承建位于三门峡市X路西段桥头开发区的交通中心客车站工程，层数、建筑面积为二一四层（略）平方米(含地下室)；工程质量等级为合格，达不到合格工程时，由建设公司自费返工；建设公司带资建至正负零，工期不超过60天(从开工之日算起)，同年10月25日前一层交付费用……。合同签订后，建设公司自同年7月7日开工。同年9月25日，正负零以下地下室、外围及一层部分框架柱施工完成。同年10月10日，双方签订一份会议纪要，又约定了付款办法及时间、所欠工程款利息和工程进度等。同年10月24日，由于交通中心筹建处资金不到位等原因，建设公司申请暂时停工，交通中心筹建处同意，双方于同年10月26日达成如下协议：1．工地停工期间，由建设公司留现场保卫人员20人，负责工地的机械、材料和其他财产的保卫工作，工资及其他费用由交通中心筹建处负责，工资标准按照国家有关文件执行，此条作为工程竣工结算的依据。2．工地停工期间，交通中心筹建处应保证供给保卫人员每天3.4元的生活费……。3．由工程外欠材料款所引起债权人哄抢、强拉机械、材料和危及建设公司保卫人员人身安全问题，由交通中心负责。4．由于工程停工，原来合同中所订的工期时间作废，具体工期复工时另议。如交通中心具备复工条件时，由其向建设公司出具书面复工通知书方可。该协议签订后，建设公司按协议撤离工地。1994年4月2日，为了使工程尽快复工，双方又在濮阳市签订一份协议，约定外欠材料款、工程款计息时间、结算报告时间、复工条件和工程垫支款支付时间等内容。该协议签订后，同年6月9日，双方又签订一份座谈纪要，约定复工时间及有关问题。不久，建设公司复工，随即又因资金不到位停工至今。1995年12月8日，三门峡工学院(以下简称工学院)以其名义办理了国有土地使用证。同年12月15日，三门峡市委常委会以(1995)X号会议纪要决定筹建工学院。1996年2月5日、3月5日，工学院先后办理了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。工学院经批准的建设用地包括交通中心的客车站工程用地，拟在该地点修建工学院六层综合办公楼。1996年元月，三门峡市建委通知建设公司已把交通中心的工地划给了工学院，并通知其给予配合。
1996年元月21日，交通中心致函有关部门领导，表示支持工学院的建设，但要对其被占用的地方给予合理补偿。同月26日，工学院筹建处通知建设公司称：遵照市委要求，工学院工程即将开工，由贵公司承建的原交通中心续建工程由工学院负责建设。目前招标工作已开始进行，望你公司接通知后于1996年元月27日前速来工学院筹建处商谈招标事宜。同月19日，三门峡工程建设监理中心出具“有关‘原交通中心客运站工程已建工程项目’的检评报告”，对该工程有关质量、施工资料等问题提出意见。次日，建设公司向三门峡市有关领导申请解决已完工程项目的款项问题。同年3月20日，建设公司向工学院提出“关于承建综合办公楼工程的意见”。同年4月9日，三门峡市工程建设质量监督站(以下简称市质检站)作出“三门峡交通中心客运站工程已完工程(地基基础)质量评定书”，该评定书根据工程现场实际完成情况，对地基基础已完项目(桩基，地下室梁、板、柱砼强度)和一层部分框架柱质量进行分部分项质量验评，结论为该工程(桩基，地下梁、板、柱砼强度和框架柱)已完部分为不合格工程。同年5月9日，经建设公司委托，河南省建筑工程质量检验测试中心站对工程地下室的梁、板、柱砼强度进行质量检验，结论为砼强度达到原砼强度设计强度要求。同年5月21日，建设公司请求市质检站对该基础工程质量进行复验，并对4月9日质量验评报告中关于地下室柱、梁、板砼强度，桩基问题和实测实量项目(框架柱)的检验方法和结论提出意见。同年5月30日，三门峡市建筑设计院对市质检站开挖桩基中认为有问题的三根桩基进行检验，认为其中D6、E6桩基处于可使用状态；F10桩基经加固亦达到设计要求，并在8月26日进行了隐蔽。对实测实量的框架柱，建设公司认为市质检站采取的周长测量不符合规范要求的截面直径测量。
1996年6月28日，在三门峡市开发区规划处协调下，交通中心与工学院就工程前期费用及工程费用经济补偿问题达成一致意见并形成纪要。该纪要称：原三门峡交通中心未完工程，经市质检站鉴定为不合格工程，根据国家规划等有关政策，市有关部门充分考虑到交通中心的困难，给予工程造价补偿100万元，前期费用……，总计180万元整；形成纪要当日工学院支付交通中心30万元，作为清理现场费用，协调好农民和建设公司的关系，余款20万元应于年底结清。交通中心应积极配合工学院使工程顺利进展，及时清理现场，拆除设施，保证7月1日工学院开工兴建，不受任何干扰，否则后果自负。纪要形成后，截止到1997年9月24日，工学院共付给交通中心90.3万元。1996年6月30日，交通中心与三门峡市湖滨区X村治安主任史建哲达成清场协议，由史组织人员对建设公司的工地进行清理。
1996年7月1日，经招投标，工学院与河南省第三建筑工程公司签订了工学院综合办公楼工程承包合同，约定为（略）平方米的六层框架结构，竣工日期为1997年6月30日。至1996年10月6日，本案立案受理及12月7日一审开庭审理时，该工程正在进行二层框架建设，现已建成并投入使用。建设公司所施工工程仅有20余根框架柱仍遗留在该办公楼后面。1996年7月3日，建设公司以“紧急情况汇报”致函三门峡市有关领导和部门，就其承建的工程质量问题及制止工地材料被哄抢的情况进行呼吁。1996年11月18日，三门峡市建设工程项目执法监察领导小组办公室编发的一份简报称：“建设公司所建工程，基础钢筋砼柱，经市质检站检验，省质检站复核，确定为严重不合格工程”。但并没有省质检站复核的有关证据。在上述问题得不到解决的情况下，建设公司诉至原审法院，请求判令交通中心、工学院继续履行合同，支付工程款（略）.76元，赔偿利息损失（略）元，赔偿周转材料闲置费、机械闲置损失费及其他损失（略）元，赔偿因哄抢物资造成的损失（略）元。
另查明：1．1996年元月30日，建设公司已完工程土建部分经三门峡市基本建设标准定额管理站审定，造价为：（略）.46元；电气部分审定为（略）.30元，总计为（略）.76元。交通中心已付工程款(包括现金、临时设施、钢材及桩基成孔费（略）．29元，电费3365.62元等)（略）.96元；建设公司将其债务(购买其他单位材料欠款)协议转移给交通中心（略）.20元，尚欠工程款（略）.6元。2．建设公司在施工中付给交通中心保证金3万元，预交临时设施费2万元，代买物资折价（略）元，共计（略）元。交通中心付给建设公司工人看场工资（略）元。3．截止到1996年7月1日，建设公司在本案中的机械闲置损失计（略）.9元，材料闲置损失计（略）.17元；交通中心尚欠建设公司工人看场工资及用零工工资（略）.97元。4．建设公司因1996年7月工地被哄抢而造成物资、设施损失（略）.49元。上述两项损失合计（略）.53元。5．工学院在庭审中提交了河南省第三建筑工程公司编制的处理原交通中心地下室遗留工程费用（略）.96元的决算，并称只利用了原工程价值（略）.19元的基础。6．在本案审理期间，原审法院就是否重新鉴定建设公司施（略）程并预交鉴定费事宜，询问三方当事人，三方当事人均表示不该由其预交或不预交鉴定费。7．1997年12月13日，在原审法院协调下，工学院付给建设公司5000元；建设公司将尚留在工学院的七间临时设施房中的机械、物资运走，付出调迁费8735.20元。房屋由工学院处理。8．1997年2月2日，原审法院根据建设公司申请，先予执行工学院财产50万元。工学院没有提出异议。扣除该50万元，交通中心尚欠建设公司工程款（略）.6元。
河南省高级人民法院审理认为：建设公司与交通中心1993年6月10日签订的建设工程施工合同，以及后来双方为解决工程垫支款等有关问题所达成的协议，除关于施工单位垫资和欠款利息约定过高等内容不符合有关法律、法规外，其他内容均合法有效，应依法履行。建设公司已完工程项目交通中心客车站地基基础(桩基及地下室板、梁、柱砼强度)和一层框架柱，虽经三门峡市工程建设质量监督站鉴定为不合格工程，但经河南省建筑工程质量检验测试中心站检验地下室板、梁、柱砼强度和三门峡市建筑设计院检验部分桩基，却均达到设计要求，且建设公司对测试框架方法和整个工程被市质检站鉴定为不合格工程又提出异议，在该工程质量未经最终认定和纠纷未解决的情况下，交通中心擅自同意并与工学院签订协议，由工学院在原工程基础上动工兴建综合办公楼并建成投入使用，原工程绝大部分被动用或改造，失去了再鉴定的客观(实物)基础。对此，交通中心主张该工程不合格，不付剩余工程款的理由不能成立。该工程造价仍应以三门峡市基本建设标准定额管理站审定的（略）.76元为准。交通中心不及时足额支付建设公司工程款，是形成本案纠纷的主要原因，应承担相应的民事责任，支付尚欠建设公司垫支的工程款和同期银行流动资金贷款利息，以及施工保证金、预交临时设施费和代买物资款；赔偿建设公司机械、材料闲置损失，工人看场工资和用零工工资，以及工地被哄抢而造成的物资、设施损失和调运费。工学院占用和动用了建设公司施工工地和垫资建设的工程，是实际上的受益者(不论利用原工程多少)。在明知工程质量和纠纷未最终解决的情况下，在原工程基础上，动工兴建其综合办公楼，按照诚实信用和公平原则，应与交通中心共同支付尚欠工程款及自其1996年7月1日动工至今的银行利息。工学院以工程质量不合格和与建设公司无法律关系的理由，亦不能成立。交通中心与工学院1996年6月28日的会议纪要对建设公司没有约束力。综上，建设公司起诉的事实清楚，其请求中合理部分，应予支持；其在1996年7月1日未中标续建工程后，不采取措施扩大损失部分，不予支持。根据《建设安装工程承包合同条例》第13条和《中华人民共和国民法通则》第4条之规定，该院判决：一、在该判决生效后10日内，交通中心付给建设公司工程款（略）.6元及利息(按同期银行贷款流动资金利率自1993年9月25日停工计至本判决限定履行届满之日，执行中1997年2月2日先予执行的50万元本息从中扣除)；返还施工保证金、预交临时设施费和支付代买物资款计（略）元；赔偿各项损失费用（略）.53元及调动费用8735.2元，共计（略）.73元。二、在该判决生效后十日内工学院与交通中心共同承担应付建设公司工程款（略）.60元及1996年7月1日至该判决限定履行届满之日止同期银行流动资金利息(执行中1997年2月2日先予执行的50万元本息从中扣除)。三、驳回建设公司其他诉讼请求。一审案件受理费（略）元，保全费（略）元，合计（略）元，由建设公司承担6618元，工学院承担（略）元，交通中心承担（略）元。
工学院不服河南省高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：交通中心所使用土地，已被土地管理部门于1995年9月30日依法收回，工学院的用地手续是合法有效的。在有关部门的协调下，工学院给交通中心80万元，实际利用工程的价值不足80万元。建设公司施工的工程存在严重质量问题，原审对不合格工程判决支付工程款的做法严重违背事实和法律。原审认定原工程失去了再鉴定的客观实物基础，而事实是一部分桩基保留在现工程内，一部分至今保留在工程外。工学院与建设公司之间不存在法律上的权利、义务关系，工学院不应共同承担本案之债。交通中心有权对本案工程作出处理，工学院合法在原工程处建楼又未能利用原桩基，不存在侵权行为，依法不应承担侵权责任。请求撤销原审判决，作出公正处理。
建设公司答辩称：工学院使用本案有争议的土地及地上未完工程，缺乏合法、真实的依据。在原审审理过程中，工学院向法院提交的有关土地使用文件是虚假的。工学院使用本案有争议的土地及地上未完工程，直接侵害了我公司的合法权益，不仅使本案合同无法继续履行，而且把我公司从未交工的工地上驱逐出去，从而使我公司垫支的工程款长期得不到清偿。原审判决对本案工程质量的认定是符合本案事实和有关法律规定的，工学院试图以工程质量为由免责，缺乏依据。在工程并未交工验收的情况下，工学院即占用了土地，我公司不应再对工程质量问题承担任何法律责任。我公司虽曾与交通中心达成69万余元的债务转移协议，但该协议并未经债权人认可，该69万余元不应从工程款中扣除，应由工学院和交通中心共同承担清偿责任。97年7月，我公司工地物资被哄抢，损失了30余万元。这一哄抢行为是按照96年6月28日工学院与交通中心达成的会议纪要精神进行的，应视为其共同行为。拖欠工程款的利息应按最高法院有关规定计算。原审判决判令工学院承担的工程款利息，计算起始日期应予纠正。请求纠正原审判决中的错误，依法判决。
交通中心陈述称：原审法院认定本案工程为合格工程缺乏依据。客车站工程用地被政府划拨，是我中心不能左右的。94年4月份，建设公司已停工，且大型机械设备及材料根本没有进入现场，何来机械闲置、材料闲置的数量、损失原审认定我中心哄抢建设公司的工地物资是错误的。请求查清事实，作出公正判决。
本院认为：建设公司与交通中心于1993年6月10日签订的建设工程施工合同以及嗣后双方为解决工程垫支款等问题达成的协议，是双方当事人真实意思的表示，其中除关于施工单位垫资和欠款利息约定的内容不符合法律、法规规定之外，其他内容均应认定为有效。三门峡市委常委会决定筹建工学院的日期是1995年12月15日，城市规划主管部门向工学院颁发《建设用地规划许可证》的日期为1996年2月5日，应当认定工学院取得该片土地使用权合法，并不对建设公司构成侵权。建设公司已完工程部分基本是其垫资建造，在交通中心还未能支付工程款的情况下，交通中心即与工学院协议对该片土地及工程造价作出一次性处理，显然是处分了建设公司的权益。由于工学院与交通中心之间的补偿价款未全面履行，使得建设公司的权益未能全面实现，工学院与交通中心双方对此均应承担民事责任。工程质量是三方当事人在一、二审中争执的焦点。从原审法院委托鉴定的情况看，建设公司所施工的质量确有问题，本案之所以未对质量问题重新作出鉴定，主要原因是三方当事人均不交纳工程质量鉴定费；另外该工程实际已被工学院部分利用，部分废弃。如果该工程要继续施工，则应当对工程质量作出重新鉴定，明确各方应承担的责任。由于该片土地使用权已被三门峡市政府收回，另行转交工学院盖教学楼等，工程质量再作鉴定已无实际意义，故应当根据实际完工情况确定工程量。本案不认定交通中心的违约责任，已在一定程度上考虑了建设公司已施工完成工程存在的质量问题，故应判由交通中心与工学院共同负担偿还工程款的责任。至于工学院和交通中心在二审中提出的质量问题，也无新的证据予以佐证。工学院提出遗留工程利用价值很低，但其毕竟还是利用了该工程，其不应以部分桩柱未动用为由，继续抓住工程质量问题。交通中心称哄抢物资等损失因缺乏事实依据，且交通中心也无新的证据证实建设公司没有经济损失，故判由该中心承担本案物资损失并无不当。综上，工学院关于不应与交通中心共同承担本案债务的上诉理由不能成立，应予以驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第(一)项和第158条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由三门峡工学院承担。
本判决为终审判决。
审判长宋晓明
审判员周帆
代理审判员吴庆宝
二○○○年十二月三十一日
书记员沙玲
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