上诉人（原审原告）李某丙，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人陈某福，北京市双利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地某京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人李某丁，该商标评审委员会审查员。
原审第三人杨某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人刘某彬，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人黎某某，男，汉族，X年X月X日出生，湖南帝森装饰材料有限公司法务部主管，住（略）。
上诉人李某丙因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年3月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2011年4月7日，上诉人李某丙的委托代理人陈某福，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人李某丁，原审第三人杨某的委托代理人刘某彬、黎某某到本院接受了询问。本案现已审理终结。
2004年1月9日，杨某提出第（略）号“帝森元福及图”商标（简称引证商标）的注册申请，并于2006年7月7日获准注册，核定使用某品为第19类木材、胶某、树脂复合板等，专用某限至2016年7月6日。
2004年12月7日，李某丙提出第（略）号“新帝森元福”商标（简称争议商标）注册申请，并于2008年2月28日获准注册，核定使用某品为第19类的胶某、地某、建筑用某板、木地某等，专用某限至2018年2月27日。
2008年10月7日，杨某向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请。
2010年6月12日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“新帝森元福”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），对争议商标予以撤销。
李某丙不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，《商标评审规则》第三十六条规定：“商标评审委员会根据当事人的请求或实际需要，可以决定对评审申请进行公开评审。”第三十七条规定：“当事人请求进行公开评审的，应当提出需要进行公开评审的具体理由。”第三十八条规定：“申请人请求进行公开评审的，应当自收到被申请人的答辩书之日起15日内以书面形式向商标评审委员会提出；被申请人请求进行公开评审的，应当在向商标评审委员会提交答辩书或者补充有关证据材料时一并提出。”根据上述规定，商标评审委员会可以根据当事人的申请或案件的实际情况决定是否公开评审，但公开评审并非商标评审规定的必经法定程序，商标评审委员会没有对本案必须进行公开评审的法定义务，李某丙在评审阶段亦未向商标评审委员会提出对本案进行公开评审的申请。故李某丙的相关诉讼主张缺乏事实和法律依据，不予支持。
《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）、《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）和《商标评审规则》均未规定商标评审委员会应当将评审案件的合议组成员告知相关当事人。在评审及诉讼阶段，李某丙均未向商标评审委员会及法院提出作出第X号裁定的合议组成员应当回避而未回避、进而直接影响到李某丙实体权益的具体理由或证据。在此情况下，李某丙的相关权利并未因商标评审委员会的行为受到直接影响，对李某丙的相关主张不予支持。
《商标法》第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用某先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
争议商标核定使用某商品为胶某、贴某、建筑用某材等，引证商标核定使用某商品为胶某、非金属建筑材料等，两商标核定使用某商品均为装饰行业中所应用某材料，在功能、用某、销售对象和销售场所等因素上相同或相近，构成相同或类似商品。争议商标为“新帝森元福”，引证商标为“帝森元福”加上图形部分组成。引证商标中的中文部分便于识别，构成该商标的显著某分，杨某向商标评审委员会提交的证据亦可以证明引证商标中文部分的认读顺序均为“帝森元福”。争议商标中的“新”字起修饰作用，其显著某较弱。争议商标与引证商标共存于市场，易使相关公众认为两商标为系列商标，从而对两商标使用某品的来源发生混淆和误认。因此，争议商标与引证商标构成近似商标。综上，争议商标与引证商标已构成使用某相同或类似商品上的近似商标，不符合《商标法》第二十九的规定。李某丙的上述诉讼主张缺乏事实依据，不予支持。
《商标法》对商标的注册申请采用某请在先原则，对在相同或类似商品上提出的相同或相近似的商标注册申请，初步审定申请在先的商标。本案的引证商标为有效注册商标，该商标已构成争议商标维持注册的在先权利障碍，该商标是否应当核准注册不属于本案的审理范畴，李某丙应当寻求其他救济途径予以解决。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。
李某丙不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，撤销商标评审委员会第X号裁定。其主要上诉理由是：1、商标评审委员会的评审程序违法。本案是商标反向侵夺和使用某化的典型案例，案情非常复杂，商标评审委员会应当对本案进行公开评审而未进行公开评审；商标评审委员会未在商标评审阶段中告知合议组成员，使上诉人无法行使申请回避的权利；原审第三人申请撤销争议商标所依据的引证商标是“东汽”而非商标评审委员会确定的“帝森元福及图”；上诉人在商标评审阶段提及争议商标先于引证商标使用某事实和证据，但商标评审委员会对此未予审查。2、原审判决和商标评审委员会第X号裁定未对上诉人主张的引证商标系恶意抢注行为的事实和证据进行审查，导致上诉人的争议商标被撤销，原审判决和商标评审委员会第X号裁定认定事实不清。3、原审判决认定争议商标和引证商标共同使用某导致混淆、误认的理由和适用某律是错误的，未查明和认定形成混淆、误认的原因；原审判决关于争议商标与引证商标构成近似的认定属于理解、适用某律错误。
商标评审委员会和杨某服从原审判决。
经审理查明：2004年1月9日，杨某提出引证商标（见下图）的注册申请，并于2006年7月7日获准注册，核定使用某品为第19类的木材、胶某、树脂复合板、镁铝曲板、耐火材料、非金属砖瓦、非金属建筑材料、涂层（建筑材料）;建筑石料、瓷砖，专用某限至2016年7月6日。
引证商标（略）
2004年12月7日，李某丙提出争议商标（见下图）注册申请，并于2008年2月28日获准注册，核定使用某品为第19类的胶某、贴某、三合板、地某、建筑用某材、木地某、木板材条、可塑木料、建筑用某浆板、橡木板，专用某限至2018年2月27日。
争议商标（略）
2008年10月7日，杨某向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请，其主要理由为：杨某具有很高的商誉，其所拥有的“帝森元福”商标是其花费大量心血，投入大量人力、物某、财力开发建立起来的品牌，在全某范围内具有很高的知名度。争议商标与引证商标非常近似，其使用某造成消费者的混淆与误认。李某丙知道杨某及其著某的商标，在这种情况下仍然对使用某先的商标进行复制摹仿，其行为系一种不正当的抢注行为，侵犯了杨某的合法利益，将会扰乱正常的市场秩序并损害消费者的合法利益。争议商标与引证商标属于近似商标，其核准注册能产生不良后果。依据《商标法》第九条、第三十一条、第四十一条第一款、第二款和第二十八条的规定，请求撤销争议商标。
杨某向商标评审委员会提交了以下证据材料：
1、杨某的身份证复印件。
2、争议商标与引证商标的商标注册证复印件。
李某丙向商标评审委员会进行了答辩，其答辩的主要理由为：李某丙及其父亲李某丙明、弟弟李某丙共同经营株洲市X区振辉木业行，是在湖南具有一定规模、有很高诚信及较高品牌知名度的企业，曾获得多项荣誉，争议商标是该企业共同使用某商标。争议商标并不是对引证商标的摹仿、抄袭，而是李某丙早于引证商标使用某自创的品牌，并花费了一定人力、物某、财力进行推广，已具有相当知名度。争议商标与引证商标显著某分、文字排列顺序不同。杨某对其引证商标的解释为“帝森福元”，这代表其在使用某一直这样看待自己的商标。争议商标与引证商标不近似，不会造成消费者的混淆和误认。引证商标在争议商标使用某后才申请注册，不具有很高知名度，争议商标的注册并非不劳而获的搭便车行为。杨某为了达到对抗李某丙商标的目的，于2006年11月13日提出了第（略）号“帝森元福及图”商标的注册申请。李某丙请求驳回杨某的争议请求。
李某丙向商标评审委员会提交了以下证据材料：
1、争议商标注册证。
2、株洲市X区振辉木业行的个体工商户营业执照副本及李某丙的身份证。
3、李某丙、李某丙明、李某丙的关系证明。
4、李某丙许某株洲市X区振辉木业行使用某议商标的两份合同，其分别签订于2004年12月25日和2009年5月25日。
5、李某丙明、李某丙的人大代表证等证件、株洲市X区振辉木业行的中国工商业联合会会员证等证件以及株洲市X区振辉木业行所获得的诚信经营户、湖南省诚信个体工商户、五星个体工商户等荣誉牌匾。
6、“新帝森元福”板材的产品外包装及标签照片，该证据未显示拍摄时间。
7、株洲市X区振辉木业行与醴陵市鲁班木业行于2004年9月12日签订的代理经销合同；与耒阳市家家乐装饰材料行签订于2005年4月21日的代理经销合同；与耒阳市佳和装饰材料行签订于2008年3月22日的专卖店代理经销合同。上述合同内容为芦淞区振辉木业行授权上述三家单位设立专卖店，销售新帝森元福牌的系列产品。
8、“新帝森元福”产品的户外广告照片，均未显示拍摄时间。
杨某提出如下补充意见：争议商标与引证商标指定使用某商品属于相同和类似商品。杨某自2003年以来通过创立企业湖南帝森装饰材料有限公司对引证商标文字的表述一直是“帝森元福”，消费者知晓的也是“帝森元福”品牌。争议商标与引证商标文字相近，构成近似商标，其注册违反了《商标法》第二十八条、第二十九条的规定。“帝森元福”是杨某企业使用某先并已有一定影响的商标，在争议商标注册日之前，湖南帝森装饰材料有限公司已经对“帝森元福”商标进行了持续广泛大量的使用，并获得了大量荣誉。李某丙至今没有自己合法经营的企业，不属于商标法意义上的生产者或者经营者。李某丙的父亲李某丙明长期从事木工，在不可能不知晓已经具有很高知名度的“福湘”、“万象”和“帝森元福”商标的情况下，仍要求李某丙申请注册“新福湘”、“新万象”和“新帝森元福”商标，系采用某正当竞争手段注册他人商标的行为。争议商标的注册违反了《商标法》第三十一条的规定，依法应当撤销。李某丙申请注册争议商标的行为明显具有恶意，争议商标的注册和使用某易造成消费者的混淆和误认，并产生不良的社会影响，违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，应当予以撤销。李某丙宣称其公司在湖南是具有一定规模并有着很高诚信度及较高品牌知名度的企业之事实不能成立。李某丙宣称争议商标早于杨某使用某理由不能成立。杨某请求依据本案事实和《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）第四条的诚实信用某则、《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第二条及《商标法》的相关规定撤销争议商标。
杨某向商标评审委员会补充提交了以下证据材料：
1、引证商标申请资料及国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）档案证明。
2、湖南省商品质量监督检验所出具的针对湖南帝森装饰材料有限公司生产的细木工板、胶某产品的检验报告。在该报告中，上述产品的商标均显示为“帝森元福”牌，上述报告的出具时间为2004年3月和4月。
3、涉及“帝森元福”商品和客户名称的增值税专用某票，该证据显示的最早形成时间为2004年11月。
4、企业法定代表人为杨某的湖南帝森装饰材料有限公司的营业执照副本。
5、引证商标的户外使用某况以及产品包装的照片，其中一幅照片显示拍摄时间为2004年7月30日。
6、湖南帝森装饰材料有限公司与湖南广播电视开发总公司、长沙凯程巴士广告有限公司、长沙共力联盟广告有限公司等单位签订的广告发布合同以及广告费发票、收据，上述合同中显示的品牌为“帝森元福”，其中最早的合同显示签订时间为2004年4月27日。
7、东方新报、当代商报刊登的“帝森元福”产品广告以及湖南装饰网、长沙房产网对于“帝森元福”品牌的介绍文章。
8、湖南帝森装饰材料有限公司及“帝森元福”产品所获得的各种荣誉证书。
9、湖南帝森装饰材料有限公司在长沙、郴州等地某销售商营业执照和销售商门店照片。
10、湖南帝森装饰材料有限公司许某衡阳市岑芳装饰材料实业有限公司使用“帝森元福”商标的协议书，该协议书签订于2004年4月1日。
11、李某丙注册的“新福湘”、“新万象”等商标的商标档案，“福湘”、“万象”商标驰名报道以及“福湘”商标转让证明。
12、李某丙要求转让争议商标的信函。
13、李某丙向商标评审委员会提交的答辩书第2、3页。
14、株洲市X区振辉木业行的工商档案材料。
15、李某丙实际使用某议商标的照片。
商标评审委员会经过审查，于2010年6月12日作出第X号裁定。该裁定认定：《商标法》第十条第一款第（八）项是对公共利益和秩序的保护，不适用某本案特定民事主体权益的保护。且《民法通则》第四条、《反不正当竞争法》第二条、《商标法》第九条的规定已在《商标法》具体条文中有所体现，故本案的争议焦点可归纳为以下两点：一、争议商标与引证商标是否构成《商标法》第二十八条所指使用某同一种或类似商品上的近似商标。二、争议商标的申请注册是否构成《商标法》第三十一条规定之情形。
关于焦点问题一。近似商标的判定，首先应认定指定使用某商品或者服务是否属于同一种或类似商品或服务；其次应从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与对比主要部分的方法，判断商标标志本身是否相同或者近似；同时，还应当考虑到商标的显著某、知名度和实际使用某情形。具体到本案中，首先，争议商标指定使用某胶某等商品与引证商标核定使用某胶某等商品在功能、用某、销售渠道、消费对象等方面具有一定共同性，属于同一种或类似商品。其次，依据相关公众的一般认读习惯，引证商标按顺时针方向可视为由汉字“帝森元福”及图组成，其中汉字部分为主要识别部分。争议商标为纯文字商标“新帝森元福”，只在引证商标的文字部分加上了起修饰作用某“新”字，所表述的含义基本相同，构成近似商标。争议商标与引证商标共同使用某上述商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆，已构成使用某同一种或类似商品上的近似商标。
关于焦点问题二。首先，由于《商标法》的其他条款对在先商标权利保护问题已经做了相应规定，所以本条规定的在先权利是指在争议商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他法定权利，包括商号权、著某、外观设计专利权、姓名权和肖像权等。本案中，杨某未提交证据证明其存在商标权以外的在先权利，故不能认定争议商标的申请注册损害其现有的在先权利。其次，“以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响的商标”适用某在中国已经使用某为一定地某范围内相关公众所知晓的未注册商标。本案中，引证商标为在先注册商标，不属于《商标法》第三十一条的调整范围。故争议商标的申请注册未构成《商标法》第三十一条规定之情形。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第二十九条、第四十一条第三款、第四十三条及《商标法实施条例》第二十九条的规定，裁定：争议商标予以撤销。
原审诉讼中，李某丙向原审法院提交了以下证据材料：
1、争议商标与引证商标的注册证。2、争议商标实际使用某片。3、引证商标的申请档案。4、商标局ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》及第（略）号“帝森元福及图”商标的详细信息。5、杨某在湖南各地某用“帝森元福及图”加上“帝森元福”商标的照片。6、李某丙和株洲市X区振辉木业行签订于2003年1月13日的“新帝森元福”品牌创建开发协议。7、争议商标许某使用某同。8、株洲市X区振辉木业行和其他商家签订的代理经销协议。9、形成于2002至2006年的显示“帝森元福”品牌的收据以及门面店的照片。10、产品照片。11、株洲市X区振辉木业行与株洲市公交广告有限公司签订于2003年至2008年的广告合同。12、争议商标的户外广告照片。13、株洲市工商行政管理局芦淞分局于2003年3月10日作出的责令改正通知书。14、株洲市X区人民政府办公室、株洲市工商行政管理局芦淞分局出具的证明以及株洲市X区振辉木业行获得的荣誉匾额的照片。
原审庭审中，李某丙明确表示其主张第X号裁定程序违法的理由仅为商标评审委员会未公开进行评审与未告知合议组成员两点，放弃其他关于程序违法的诉讼主张。
上述事实引证商标档案、争议商标档案、商标评审委员会第X号裁定、李某丙和杨某向商标评审委员会和法院提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法实施条例》第三十三条规定：“商标评审委员会根据当事人的请求或实际需要，可以决定对评审申请进行公开评审。”《商标评审规则》第三十七条规定：“当事人请求进行公开评审的，应当提出需要进行公开评审的具体理由。”第三十八条规定：“申请人请求进行公开评审的，应当自收到被申请人的答辩书之日起15日内以书面形式向商标评审委员会提出；被申请人请求进行公开评审的，应当在向商标评审委员会提交答辩书或者补充有关证据材料时一并提出。”
从上述规定可知，商标评审委员会可以根据当事人的申请或案件的实际情况决定是否公开评审，但公开评审并非商标评审的必经程序，李某丙在评审阶段亦未向商标评审委员会提出对本案进行公开评审的申请，商标评审委员会未对本案进行公开评审并无不当，故李某丙关于商标评审委员会未对本案公开评审属程序违法的的上诉主张，不能成立，本院不予支持。
《商标法实施条例》第九条规定，商标评审委员会的工作人员有下列情形之一的，应当回避，当事人或者利害关系人可以要求其回避：（一）是当事人或者当事人、代理人的近亲属的；（二）与当事人、代理人有其他关系，可能影响公正的；（三）与申请商标注册或办理其他商标事宜有利害关系的。商标评审委员会未将本案合议组告知评审当事人，使评审当事人无法行使《商标法实施条例》规定的回避权利，确有不妥，但在商标评审及诉讼阶段，李某丙均未向商标评审委员会及法院提出作出第X号裁定的合议组成员应当回避而未回避、进而直接影响到李某丙实体权益的具体理由或证据，李某丙的相关申请回避权利并未因商标评审委员会未告知合议组成员的行为受到影响，商标评审委员会的上述行为虽有不妥，但并不属于违反法定程序可能影响案件正确裁判的行为，因此，李某丙关于主张商标评审委员会未告知本案合议组成员而构成程序违法的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
李某丙在原审诉讼中已经明确放弃了除商标评审委员会未公开评审与未告知合议组成员之外的其他关于程序违法的主张，因此，其在上诉中所提相应上诉主张，本院不予审理。
本案为商标争议案件，审查的是李某丙的争议商标是否应予撤销的问题，李某丙关于引证商标系恶意抢注、不应受到保护的主张，不属于本案的审理范围，李某丙亦未提供证据证明其向商标评审委员会申请撤销引证商标以及商标评审委员会作出撤销引证商标注册的裁决，因此，在引证商标现为有效注册商标，商标评审委员会和原审法院对引证商标是否应当核准注册的事项未予审理并无不当，李某丙的此项上诉主张不属于本案的审理范畴，本院不予审理。
《商标法》第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用某先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
争议商标核定使用某商品为胶某、贴某、建筑用某材等；引证商标核定使用某商品为胶某、非金属建筑材料等，两商标核定使用某商品均为装饰行业中使用某建筑材料，其功能、用某、生产部门、销售渠道、消费群体等因素上相同或有密切关联，属于同一种商品或类似商品。争议商标为“新帝森元福”，其中的“新”字起修饰作用，其显著某较弱；引证商标中的文字依顺时针方向可识别为“帝森元福”，杨某向商标评审委员会提交的证据亦可以证明引证商标中文部分的认读顺序均为“帝森元福”。争议商标与引证商标共同使用某同一种或类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆、误认，因此，商标评审委员会第X号裁定和原审判决认定两商标构成使用某同一种或类似商品上的近似商标并无不当，而且认定是否构成使用某同一种或者类似商品上的近似商标的前提是足以导致相关公众的混淆误认，并不要求必须有实际混淆、误认的证据。李某丙关于原审判决认定争议商标和引证商标近似属于对法律理解和适用某误的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
综上，商标评审委员会第X号裁定和原审判决认定事实清楚，适用某律正确，行政程序基本合法，本院予以维持。李某丙的上诉请求及其理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费一百元，均由李某丙负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长莎日娜
代理审判员钟鸣
代理审判员张冬梅
二○一一年四月二十一日
书记员陈某
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