上诉人(原审被告)伟昊（泉州）机械有限公司，住所地晋江市X区。
法定代表人高某，执行董事兼总经理。
委托代理人黄永松、朱某丁，福建安凯律师事务所律师，特别授权。
被上诉人(原审原告)刘某戊，男，X年X月X日出生。
委托代理人赖某某，男，X年X月X日出生。
上诉人伟昊（泉州）机械有限公司(下称伟昊公司)与被上诉人刘某戊侵害外观设计专利权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院(2011)泉民初字第X号民事判决，向本某提起上诉。本某受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。伟昊公司的委托代理人黄永松、朱某丁，刘某戊的委托代理人赖某某到庭参加了诉讼。本某现已审理终结。
原审法院查明：
2004年9月16日，原告刘某戊向国家知识产权局提出名称为刹车蹄块外观设计专利申请，并于2005年5月18日获得该局授予的外观设计专利权，专利号ZL（略）.3，该专利目前维持有效。
被告伟昊公司于2011年1月18日成立，企业类型为有限责任公司(自然人独资)，从事刹车片、钢板肖的生产，其股东为高某，也是被告公司的法定代表人。注册号为（略）的NTQ商标系吴拥护所申请及持有，现伟昊公司系由吴拥护与高某夫妻二人共同经营。x系列、005、008、NTC系列、NTQ系列、AX系列、QEI系列刹车蹄块均由伟昊公司生产制造并销售。同时，被告在其开设的网站上(//WWW.x.COM)许诺销售前述系列产品。原告认为，被告的侵权行为已严重侵害了其合法权益，遂于2011年7月6日具状向法院起诉，请求判如所请。审理中，被告于答辩期届满后向专利复审委员会申请宣告本某外观设计专利权无效。
原审法院认为：
专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。根据专利法等相关法律规定，本某外观设计专利权被授予原告刘某戊后，且该专利仍在有效期内，任何单位或者个人未经其许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，刘某戊作为本某外观设计专利权人，在发现被告伟昊公司涉嫌侵权时据此向法院起诉，其主体资格适格。同样，根据前已述及的法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。就本某外观设计专利而言，其未请求保护色彩，属于形状与图案相结合的设计，设计特征在于：该外观设计由两块对称设置的类似弯月的半圆弧形部分组成；半圆弧形部分两端厚度较中部主体部分薄，厚薄连接处如等腰梯形的两腰逐渐变化，较厚的主体外侧覆盖有一片摩擦皮，摩擦皮的表面有细密的菱形图案；较薄的两端中一端设置有半圆弧形凹槽，两个半圆形凹槽相邻形成的圆柱孔便于与固定在车辆鼓盖上的圆柱卡接；半圆弧形主体内侧上下两部分均凸起类似三角形的薄片，薄片上有一个孔，通过这个孔，设置了将两半圆弧形部分拉紧的回位弹簧；半圆弧形主体部分正反面对称设置有加强筋，上下两处的加强筋呈“#\"\"”状，中部的加强筋呈水平直线状。经比对、整体观察和综合判断，被告伟昊公司生产制造的x系列、005、008、NTC系列、NTQ系列、AX系列、QEI系列刹车蹄块，其外观设计特征未出现实质性显著变化，均与本某原告刘某戊享有专利权的外观设计相同，完全某盖了原告的专利保护范围，换言之，已完全某入原告刘某戊的外观设计专利权的保护范围。被告主张其所生产销售产品与本某外观设计专利有别，于实不符，被告的上述行为，已构成对原告刘某戊外观设计专利权的侵犯，被告伟昊公司依法应承担相应的民事责任。原告请求责令被告伟昊公司立即停止侵权行为，停止生产、销售侵权产品，销毁侵权产品生产模具，销毁库存侵权产品，赔偿经济损失等合理合法，可予支持。鉴于本某原告被侵权所受损失、被告伟昊公司因侵权行为所获得利益和专利许可使用费均难予确定，依照专利法第某十五条的有关规定，该院根据本某专利系外观设计专利、被告实施侵权行为的性质和情节等因素，酌情确定被告应赔偿原告经济损失的金额为人民币100000元(含原告为制止侵权行为所支付的合理开支)。被告辩称，原告的外观设计专利早已公开，早已在刊物图片上予以公开发表并被广泛制造、使用和销售，但经查被告所提供的有关刊物并不属于公开出版物，印制日期及刊登内容难以甄别确定，且在原告申请专利前后，见诸于其他厂家生产及销售的刹车蹄块，其外形与本某外观设计专利的技术特征明显有别，因此，伟昊公司提供的证据材料不足以证明其所实施的设计属现有设计，既不能证明该相关产品在国内已进入流通领域或者处于公众可以知晓其外观的状态，也不能证明本某利产品在申请日前已经生产制造并销售，且即便是已经生产制造并销售，亦不能证明其制造过程能为公众所知悉或者相关产品系在国内公开销售。故在上述证据难以证明与本某专利相同或者相近似的外观设计已经构成使用公开的情况下，被告所谓本某外观设计专利的技术特征早已公开、流通，不构成对原告外观设计专利权的侵犯等辩解理由依据不足，不予采信。被告还称已在其产品上打上自己的商标图形，且颜色不同，与原告的产品特征差异明显，作为普通消费者很容易识别，被告的产品不存在侵权，其已向专利复审委员会申请宣告本某外观设计专利无效，本某应当中止审理，但被告系在答辩期间届满后才请求宣告本某外观设计专利权无效，况且，迄今为止，被告并未提交该专利复审委员会业已受理该宣告无效案的有关证据材料，而其提供的证据亦不足以证明所使用的技术已然公知，故对被告提出的中止本某审理的申请不予支持，因此本某不应当中止诉讼。本某专利现仍在有效期内，原告作为专利权人向法院起诉，要求判决被告停止侵害其专利权的行为，于法有据，应予支持；被告提出本某应当中止审理及原告刘某戊索赔无据等抗辩理由依据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第某百一十八条、第某百三十四条第某款第（一）、（七）项、第某、《中华人民共和国专利法》第某一条第某、第某十九条第某、第某十条、第某十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第某十四条、第某百二十九条的规定，判决：一、被告伟昊（泉州）机械有限公司应立即停止侵害原告刘某戊享有的专利号为ZL（略）.3、名称为“刹车蹄块”的外观设计专利权的行为，包括：立即停止生产、销售x系列、005、008、NTC系列、NTQ系列、AX系列、QEI系列侵权产品；销毁尚未销售的侵权产品及制造侵权产品的模具；销毁与侵权产品相关的一切宣传资料，删除//WWW.x.COM网站上的侵权产品图片。二、被告伟昊（泉州）机械有限公司应于判决生效后十日内赔偿原告刘某戊经济损失人民币100000元(含原告为制止侵权行为所支付的合理开支)。三、驳回原告刘某戊的其他诉讼请求。
本某审受理费人民币5800元，由原告刘某戊负担1300元，被告伟昊（泉州）机械有限公司负担4500元；诉讼保全某人民币30元，由被告伟昊（泉州）机械有限公司负担。
原审宣判后，伟昊公司不服提起上诉。
伟昊公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或将本某发回重审；2、本某、二审诉讼费用由被上诉人承担。
其主要理由是：一审判决认定事实不清、适用法律错误，且违反法定程序，应该依法予以撤销。
一、被上诉人目前提供的证据材料只能证明其拥有专利权号为ZL（略）.3的产品名称为“刹车蹄块”的外观设计专利，并没有提供该专利的产品图片或者照片为证，故无法证明上诉人之前生产的现被一审法院扣押的5件“刹车蹄块”与被上诉人拥有外观设计专利的产品相同或者近似，即被上诉人的一审请求系“无本某木”，缺乏最基本某事实依据，不能成立。一审法院在此基础上判决上诉人产品侵权，明显缺乏事实依据。我国《专利法》第某十九条第某规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。而被上诉人至今只是提供了《专利证书》、《专利登记簿》来证明其拥有专利号为ZL（略）.3的产品名称为“刹车蹄块”的外观设计专利，但是并没有提供其外观设计专利的产品图片或者照片，也没有提供国家知识产权局出具的《专利检索报告》或者《专利权评价报告》来证明其主张，仅仅是在《起诉状》中自行加上所谓“被上诉人的外观设计立体图”以及在《证据清单》中提交了所谓的“国家知识产权局”的“外观设计专利图片”，而这些所谓图片的来源、取得方式包括是否确实是被上诉人拥有专利权的产品图片、是否确实是国家知识产权局网站下载、下载过程是否合法有效、下载是否完整客观、图片是否真实等都无法确认，根本某能以此来认定被上诉人所列图片中的产品就是被上诉人所拥有外观设计专利权的产品，也就不能进一步证实上诉人生产的产品与被上诉人拥有外观设计的产品相同或者近似。另外，上诉人再次要申明的是：一审法院在证据保全某直接声称、指明被上诉人诉状所列图片是被上诉人专利产品，而上诉人并不知这是否确实是被上诉人专利产品的图片。所以，上诉人虽然认可曾经生产该图片的产品，但是并不等同于认可该图片中的产品即是被上诉人拥有外观设计专利的产品。故，被上诉人诉称上诉人侵权缺乏最基本某事实依据，不能成立。
二、如果被上诉人所拥有专利权的“刹车蹄块”确实如其诉状或者图片所示，那么上诉人的产品标志明显，与被上诉人所拥有专利的产品明显不同，普通消费者容易识别，上诉人的产品也不构成侵权。根据一审法院扣押的上诉人产品可以十分明显的看出，上诉人在其产品上打上自己的商标图形，且颜色不同，与被上诉人的产品特征差异明显，作为普通消费者很容易识别。因此，上诉人的产品不存在侵权。
三、被上诉人的外观设计不属于“新设计”，而是“现有技术”，而且并不“富有美感”，不应受到专利权保护。1、上诉人在一审时所提供的国家知识产权局专利检索咨询中心出具的《检索报告》已经充分证明：被上诉人的外观设计在其专利申请日之前在出版物上公开发表过与之相近似的外观设计，其外观设计产品不符合原专利法第某十三条的规定，即不属于“新设计”。2、被上诉人的外观设计至少在2002年之前就已经在摩托车与配件行业中被广泛使用、制造和销售，产品属于行业标准件。对此事实，从上诉人一审提供的证据即《第某十二届（2002）秋季全某摩托车及配件展示交易会会刊》及《摩托车与配件2002（11）》所刊载图片就足以证明：被上诉人所谓的外观设计专利产品至少在2002年之前就已经为国内外厂家生产、销售，该产品属于行业标准件，产品技术为公众所知，而被上诉人的申请专利日期在“2004年9月16日”。因此，被上诉人所谓的外观设计属于“现有设计”，而非“新设计”。3、从被上诉人提供的图片上看，其产品设计形状、图案均十分普通，产品形状为摩托车刹车的基本某状，图案则为通用图案，色彩则为基本某彩【被上诉人没有依据我国《专利法实施细则》第某十八条规定“外观设计的简要说明应当写明外观设计产品的名称、用途，外观设计的设计要点，并指定一幅最能表明设计要点的图片或者照片。省略视图或者请求保护色彩的，应当在简要说明中写明。”在“简要说明”中“请求保护色彩”，故色彩并不在其专利权保护范围】。也就是说，其产品和摩托车与配件行业中生产的刹车蹄片或者刹车蹄块的产品并无明显差别，并不“富有美感”。总之，根据我国《专利法》第某条规定“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”、第某十三条规定“授予专利权的外观设计应当不属于现有设计。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。”以及第某十二条第某款规定“本某所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”等相关规定，被上诉人的外观设计不属于“新设计”，而是“现有技术”，不应当受到专利权的保护。
四、一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失10万元没有任何事实依据。1、被上诉人至今没有提供证据证明《起诉状》中提及的“晋江市塔江五金压铸厂”在法律上是否存在、其是否是该厂的创始人和实际控制人，也没有提供其曾经将拥有的外观设计专利许可给该厂使用的《专利实施许可合同》及专利实施许可合同备案登记的证明，更没有提供证据证明所谓因上诉人侵权而“极大影响了被上诉人正常的生产经营活动”（被上诉人一审诉状语）的事实证据。也就是说，被上诉人没有任何证据证明其将拥有的外观设计专利的产品进行生产或者许可他人使用，即被上诉人没有任何证据证明其经济损失数额。2、上诉人虽然曾经生产诉争产品，但是众所周某，刹车蹄片的生产利润十分菲薄，一个产品售价1.30元，利润仅仅6%-7%，获利只有0.078-0.091元。一审判决上诉人赔偿被上诉人10万元，根本某符合实际。3、被上诉人并没有提供任何证据证明其所谓的制止侵权行为的合理开支数额。
五、上诉人已经向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告被上诉人专利权无效之请求且已经得到受理，故本某应当中止审理。一审法院未能依法中止审理，违反法定程序。由于被上诉人的专利权是否有效，是审理本某的重要依据。而上诉人提供的证据材料已经足以证明被上诉人的外观设计不属于“新设计”，不应当授予专利权。虽然上诉人由于不懂法律规定而没有在答辩期内提出宣告专利权无效的请求，但是事实证明上诉人的外观设计确实不属于“新设计”，不应当受到法律的保护。故，根据《最高某民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第某条“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，上诉人在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。”之规定，本某依法应中止审理。
刘某戊答辩称：一，法律上并没有规定侵权比对要提供权利人的产品图片和照片。二，专利法修改前，外观设计专利不需要检索报告。三，判断外观设计专利是否侵权，产品上的商标不属于判断要素。四，上诉人认为讼争专利不具有美感，但在被上诉人多次告知不要仿制专利产品的情况下，仍多次仿制。五，上诉人没有在答辩期间内宣告专利无效，本某不应中止审理。
本某经审理查明，原审认定的事实基本某实。
本某在二审庭审中，伟昊公司提供了三份证据。第某份是国家知识产权局出具的《无效宣告请求受理通知书》，证明上诉人向国家知识产权局申请宣告讼争专利无效的请求已被依法受理；第某份是国家知识产权局专利检索咨询中心出具的《检索报告》，证明讼争专利在申请日之前在出版物上公开发表过与之相近似的外观设计，不符合专利法第某十三条的规定，不属于新设计。第某份是国家知识产权局出具的《无效宣告请求口头审理通知书》，证明国家知识产权局已经于2012年3月14日对本某讼争专利的无效宣告请求进行了口头审理。
刘某戊质证认为，对三份证据的真实性无异议。对证据二的关联性有异议，专利是否有效应以国家知识产权局复审委最终文件为准。
对此，本某认为，被上诉人对三份证据的真实性无异议，本某对其真实性予以确认。
本某认为：
本某被上诉人刘某戊拥有的“刹车蹄块”外观设计专利(专利号：ZL（略）.3)迄今稳定有效，依法应受法律保护。《中华人民共和国专利法》第某十九条第某规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。伟昊公司主张刘某戊在诉讼中没有提供专利产品的图片或者照片，无法与被控侵权产品进行比对。本某认为，根据刘某戊提供的《专利证书》和《专利登记薄》并结合国家知识产权局官方网站上公布的涉案专利的外观设计图片，已具备将被控侵权产品与讼争专利的外观设计图案进行比对的条件。对讼争专利的外观设计图案进行观察，可以看到专利产品的形状主要由刹车蹄的骨架和表面设有菱形花纹的磨擦皮两部分所构成。将被控侵权产品与讼争专利外观设计图案进行比对，二者在整体视觉效果上并无实质性差异，应当认定被控侵权产品的外观设计与讼争专利的外观设计构成近似，落入专利的保护范围，构成侵权。伟昊公司主张被控侵权产品的外观设计与涉案专利的外观设计图案不相同，不构成侵权的理由不能成立。
伟昊公司主张讼争专利在申请日之前在公开出版物上已经发表过与之相近似的外观设计，并为国内外厂家生产、销售，涉案专利产品属于行业标准件，故不符合专利法第某十三条的规定，不属于“新设计”，而是“现有设计”。本某分析认为，涉案专利产品的外观设计图案主要由刹车蹄的骨架和表面设有菱形花纹的磨擦皮两部分所构成，其中骨架部分的形状外观为刹车蹄产品的普通设计，设有菱形花纹的磨擦皮部分的外观图案应为涉案专利区别于已有设计的设计要点。且相关消费者在购买刹车蹄产品时，相对于产品的其他部分，设有菱形花纹的磨擦皮部分更容易被消费者直接观察到。也就是说对刹车蹄专利产品的整体视觉效果产生主要影响的是设有菱形花纹的磨擦皮。伟昊公司据以主张涉案专利为“现有设计”所依据的主要材料是国家知识产权局专利检索咨询中心出具的《检索报告》和《第某十二届(2002)秋季全某摩托车及配件展示交易会会刊》及《摩托车与配件2002(11)》。本某认为，《检索报告》并非国务院专利行政部门所出具，既不是行政决定，也不是对专利权有效性的正式判定，只能作为法院判断相关专利权稳定性的参考依据。而《检索报告》中用以比对所引用的产品图片及《第某十二届(2002)秋季全某摩托车及配件展示交易会会刊》及《摩托车与配件2002(11)》上所刊载的图片均没有展示在刹车蹄产品的磨擦皮部分有采用过与涉案专利的外观设计相同或近似的压制的菱形图案。因此，伟昊公司主张讼争专利属于现有设计事实依据不足。
《最高某民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第某条规定：人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：(三)被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；本某中伟昊公司在一审答辩期间内并没有依法提出无效宣告请求。而且伟昊公司请求宣告专利无效所依据的证据材料亦不充分，故原审法院不予中止审理并不违反相关程序。
由于被上诉人刘某戊并未就其因侵权所受损失或者上诉人侵权获利进行举证，原审法院根据涉案专利类型、侵权人实施侵权行为的性质和情节等因素，酌定上诉人伟昊公司赔偿被上诉人经济损失(含合理费用)10万元并无不当。伟昊公司提出原审判决10万元的赔偿额过高某理由不能成立。
综上，上诉人伟昊公司上诉理由的事实和法律依据均不足，其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本某二审案件受理费人民币2300元，由上诉人伟昊(泉州)机械有限公司负担。
本某决为终审判决。
审判长陈某龙
代理审判员陈某和
代理审判员蔡伟
二0一二年四月日
书记员曹慧敏
附：相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
2、《中华人民共和国专利法》第某十九条第某规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
3、《最高某民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第某一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
(一)产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
(二)授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
《最高某民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第某条规定：人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：
(三)被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；
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