上诉人（原审原告）江西省萍乡市万龙山泉有限公司，住所地江西省萍乡X乡东安里。
法定代表人曾某，董事长。
委托代理人刘某成，湖南湘泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人李某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人褚某，男，汉族，X年X月X日出生，江西省萍乡武功山天然矿某饮料厂厂长，住（略）。
委托代理人涂某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人江西省萍乡市万龙山泉有限公司（简称万龙山泉公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月2日受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对褚某申请注册并经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初审公告的第（略）号“万龙山泉x”商标（简称被异议商标），万龙山泉公司提出了异议申请，商标局经审查，裁定对被异议商标予以核准注册。万龙山泉公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。商标评审委员会于2010年5月10日作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“万龙山泉x”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定对被异议商标予以核准注册。万龙山泉公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
在异议复审程序中，万龙山泉公司未提及被异议商标侵犯万龙山泉公司在先使用的企业名称权，商标评审委员会在第X号裁定中亦未涉及上述问题，因此，万龙山泉公司在行政诉讼中提出上述主张，不属于本案审理范围。万龙山泉公司主张个人不能注册商标，缺乏法律依据，不予支持。《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条规定申请商标不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标。首先，万龙山泉水厂系2001年3月28日依法成立的个体工商户，业主为周某伟，而万龙山泉公司成立于2002年4月16日，周某伟为万龙山泉公司的股东之一。显然，万龙山泉水厂与万龙山泉公司属于不同的民事主体，万龙山泉水厂对“万龙山泉”的使用不能当然视为万龙山泉公司对“万龙山泉”的使用。其次，万龙山泉公司提交的相关收某收某大都形成于企业成立之前，且仅在收某收某的付款单位处标注“万龙山泉”字样，商品或项目等栏目并未提及“万龙山泉”。万龙山泉公司提交的证人证言，证人均未到庭参与质证，内容亦无其他证据予以佐证，无法采信。上述证据均无法证明万龙山泉公司或万龙山泉水厂将“万龙山泉”作为商标予以使用。再次，万龙山泉公司提交的芦溪县广播电视台证明，所涉广告播出时间早于万龙山泉公司成立时间，其证明内容与客观事实显然存在冲突。万龙山泉公司未提供能够体现广告内容的证据予以佐证，无法采信。万龙山泉公司提交的萍乡X镇中心小学证明，无法判断“万龙山泉”指向的是企业名称还是商标。综上所述，现有证据均不能证明万龙山泉公司在被异议商标申请注册前在果汁、乳清饮料等商品上已经使用“万龙山泉”并有一定影响。
综上所述，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号裁定。
万龙山泉公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定。其主要上诉理由为：1、被异议商标申请日前，万龙山泉公司的股东周某伟经营的万龙山泉水厂对外销售、宣传“万龙山泉”桶装纯净水，具有一定的影响，周某伟入股万龙山泉公司的条件为“万龙山泉”商标和销售渠道归新公司、公司成立后万龙山泉水厂停止生产销售。原审判决认定万龙山泉公司与万龙山泉水厂属于不同主体，属认定事实、适用法律错误。2、万龙山泉公司虽成立于2002年4月16日，但是公司的筹备和产品宣传工作在此之前已经开展，原审判决对此未予查明；褚某申请注册被异议商标具有恶意，原审判决对此未予查明，属于认定事实和适用法律错误。3、江西省商标事务所有限公司同时接受万龙山泉公司与褚某的委托，申请注册商标，违反了《商标代理管理办法》的规定，商标评审委员会对此未予审查，违反法定程序。
商标评审委员会、褚某均服从原审判决。
本院经审理查明：
被异议商标为第（略）号“万龙山泉x”商标，由褚某于2002年6月3日向商标局提出注册申请，指定使用的商品为第32类果汁、乳清饮料、水（饮料）、矿某（饮料）、果茶（不含酒精）、餐用矿某、花生牛奶（软饮料）、不含酒精的开胃酒、果汁冰水（饮料）等，经商标局核准，于2003年11月21日予以初步审定并公告。
在法定期限内，万龙山泉公司针对被异议商标向商标局提出异议，认为褚某以不正当手段抢先注册万龙山泉公司已经使用并有一定影响的“万龙山泉”商标。商标局作出（2008）商标异字第X号《“万龙山泉x”商标异议裁定书》，认为万龙山泉公司主张褚某以不正当手段抢先注册万龙山泉公司已经使用并有一定影响的“万龙山泉”商标，证据不足，裁定：被异议商标予以核准注册。
万龙山泉公司不服，于2008年8月7日向商标评审委员会提出异议复审申请，理由是：万龙山泉公司生产的万龙山泉桶装水有较长的时间，取得了较好的经济效益，在同行业内具有较高的知名度。褚某申请注册被异议商标的行为具有较明显的主观恶意，已构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。依据商标法第三十一条规定，被异议商标应不予核准注册。万龙山泉公司在异议复审申请书中始终强调“万龙山泉”是其长期使用的商标，并未提及被异议商标侵犯其在先企业名称权。
在异议复审程序中，万龙山泉公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：
1、万龙山泉水厂的个体工商户执照、万龙山泉公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、食品卫生许某证、工业产品生产许某证、取水许某证、检验报告、卫生监测结果报告单。上述证据的主要内容为：万龙山泉水厂于2001年3月28日依法成立，经营范围为净水生产，业主为周某伟；万龙山泉公司于2002年4月16日依法成立，法定代表人为周某朝，经营范围为净水、矿某、山泉水制造、销售，周某伟系万龙山泉公司股东；芦溪县卫生防疫站出具的第（略）号《卫生检测结果报告单》载明了万龙山泉公司周某伟于2002年4月10日送检的5加仑“万龙山泉”净水各项指标情况；萍乡市卫生局于2001年2月8日向“萍乡市万龙山泉经销部”（法定代表人周某伟）颁发萍卫食字[2001]第X号《卫生许某证》，许某项目为“万龙山泉”；万龙山泉公司提交的工业产品生产许某证、食品卫生许某证、取水许某证、检验报告等颁证日期均晚于被异议商标注册申请日。
2、芦溪县X乡人民政府出具的万龙山泉公司建成投产证明，载明：万龙山泉公司于2001年12月在芦溪县X乡建成投产。
3、标有“万龙山泉”的商品图片资料。
4、萍乡市高坑国神印刷厂于2008年8月6日出具的万龙山泉公司产品外包装印刷证明，表明万龙山泉公司从2002年1月起使用的标签、收某、卫生日期贴是在该印刷厂印刷。
5、“万龙山泉公司”2002年4月10日的广告费发票，未涉及“万龙山泉”商标。
6、2002年12月13日的“万龙山泉”产品销售发票。
商标评审委员会向褚某寄送的《商标异议复审答辩通知书》及异议复审理由书、证据资料副本被邮局退回，遂在第1168期《商标公告》上予以公告。褚某在复审阶段未予答辩。
2010年5月10日，商标评审委员会作出第X号裁定，认为：万龙山泉公司提交的证据1、2仅能证明其主体资格和生产情况；证据3并未显现形成时间；证据4为事后证人语言，且并未体现万龙山泉公司的“万龙山泉”商标；证据5为万龙山泉公司广告费用发票复印件，并未附与之相对应的合同文本，无法体现广告内容及万龙山泉公司“万龙山泉”商标；证据6形成时间晚于被异议商标申请注册日，且均未显示万龙山泉公司与其商标。综合万龙山泉公司提交的证据不足以证明万龙山泉公司的“万龙山泉”在被异议商标申请注册前在果汁、乳清饮料等商品上在先使用并具有一定影响。因此，万龙山泉公司关于被异议商标的申请注册构成不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响商标的理由不能成立。依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
本案原审诉讼过程中，万龙山泉公司提交了如下证据：1、2001年12月至2002年5月期间的票据，付款单位为“华云万龙山泉水厂”、“万龙山泉矿某厂”、“萍乡市万龙山泉厂”或“万龙山泉”等；2、数份证人证言，证明自己开始销售万龙山泉产品的时间，其中仅有1份证人证言陈述其开始销售万龙山泉产品时间为2002年5月6日，其余证人证言陈述的开始销售时间均早于万龙山泉公司的成立时间；3、芦溪县广播电视台的证明，证明该电视台于2002年2月1日至28日播出万龙山泉公司的“万龙山泉”电视宣传广告，广告费1500元；4、萍乡X镇中心小学于2002年4月出具的证明，内容为“万龙山泉水桶柒拾叁只在我校（在校桶数）”。
本案原审庭审中，万龙山泉公司认为现有法律规定个人不能注册商标，且被异议商标侵犯其在先企业名称权。商标评审委员会认为万龙山泉公司未在异议复审阶段提出上述主张。
原审庭审中，褚某提交了如下证据：
1、（2000）芦公证字第X号公证书，证明芦溪县X乡人民政府与褚某于2000年3月1日签订《萍乡市武功山天然矿某饮料厂租赁协议》；
2、萍乡市武功山天然矿某饮料厂分别与朱某、夏某于2001年11月20日、2004年4月18日签订的《产品定点销售合同书》，约定朱某、夏某作为萍乡市武功山天然矿某饮料厂生产的“万龙山泉”牌天然矿某经销商；
3、数张2004年的萍乡市武功山天然矿某厂专用送水单。
商标评审委员会认为上述证据未在复审阶段提交，不予考虑。万龙山泉公司认为上述证据超过举证期限，不应予以考虑。
二审期间，万龙山泉公司提交了芦溪县工商行政管理局于2011年1月10日出具的证明，主要内容包括万龙山泉水厂主体情况、万龙山泉公司的主体情况，以及在万龙山泉公司成立后万龙山泉水厂一直未办理验照手续。商标评审委员会、褚某对此不予认可。
上述事实，有第X号裁定、被异议商标档案、当事人在复审阶段、诉讼期间提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
关于商标评审委员会复审程序违法问题，万龙山泉公司在原审期间并未提出，不属于本案审理范围，对其相关主张，本院不予评述。
本案二审审理的焦点问题为被异议商标的申请注册是否属于商标法第三十一条规定的“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。本案被异议商标申请注册日为2002年6月3日，万龙山泉公司成立于2002年4月26日。万龙山泉公司在复审期间提交的证据中，虽然提到万龙山泉公司周某伟于公司成立之前送检的事实，但是相关许某证颁发日期均晚于被异议商标申请注册日，有关证明、发票等也未体现“万龙山泉”商标，相关图样无形成时间，因此均不能证明万龙山泉公司在被异议商标申请注册日之前已经在矿某等商品上使用“万龙山泉”商标，并使之具有一定的影响。由于万龙山泉公司系商标异议的提出者，其应当在行政程序中充分举证证明其相关主张，其在诉讼阶段提交的证据并非第X号裁定作出的依据。即使考虑诉讼阶段万龙山泉公司提交的证据，也不足以证明万龙山泉公司的“万龙山泉”商标在矿某等商品上在先使用并具有一定影响。至于万龙山泉公司主张周某伟入股万龙山泉公司的条件为“万龙山泉”商标和销售渠道归新公司、公司成立后万龙山泉水厂停止生产销售，缺乏事实依据，原审判决对于万龙山泉公司与万龙山泉水厂属于不同主体的认定，并无不妥。虽然万龙山泉公司主张在公司成立前已经开展“万龙山泉”产品的生产、宣传筹备工作，以及被异议商标申请注册人具有主观恶意，但其所提交的证据并不能充分证明其上述主张，其该项上诉理由不成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人万龙山泉公司的上诉请求及其理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由江西省萍乡市万龙山泉有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李某蓉
代理审判员潘伟
代理审判员马军
二0一一年四月二十九日
书记员李某
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