上诉人（原审被告）上海虹连网络科技有某。
上诉人（原审被告）上海我要网络发展有某。
被上诉人（原审原告）腾讯科技（深圳）有某。
被上诉人（原审原告）深圳市腾讯计算机系统有某。
原审被告许某。
上诉人上海虹连网络科技有某（简称虹连公司）、上诉人上海我要网络发展有某（简称我要公司）因与被上诉人腾讯科技（深圳）有某（简称腾讯科技公司）、被上诉人深圳市腾讯计算机系统有某（简称腾讯计算机公司）及原审被告许某侵犯计算机软件著作权及不正当竞争纠纷一案，不服武汉市X区人民法院(2009)岸知民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2011年11月17日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：腾讯科技公司与腾讯计算机公司系从事计算机软硬件技术开发、销售及计算机技术、信息服务的公司。腾讯科技公司开发了QQ即时通讯软件，并就该软件的涉案版本作为原始权利人在国家版权局进行了计算机软件著作权登记。2005年7月1日，腾讯科技公司将QQ软件及其各升级版本授权腾讯计算机公司在腾讯网（www.x.com）进行运营，同时将上述软件的著作权在不排除腾讯科技公司使用的情况下，授权给腾讯计算机公司专有某用。授权书表明：腾讯计算机公司可对侵犯其合法权益的行为独立的以诉讼和非诉讼方式进行权利救济。腾讯QQ即时通讯软件包括服务器软件和客户端软件，其注册用户可利用该软件系统，通过互联网等方式与其他QQ用户进行实时交流。用户在使用该软件过程中，可以选择正常上线状态或隐身登录状态，如选择隐身状态则会使其他用户认为该用户处于离线状态中。腾讯QQ软件在用户安装过程中，对话框弹出的“重要须知”即《软件许某协议》载明：该软件由腾讯公司开发。该软件一切版权等知识产权，以及与其相关的所有某息内容……均受著作权法和国际著作权条约以及其他知识产权法律法规的保护。未经腾讯书面同意，用户不得擅自实施使用、复某、修改、链接、转载、汇编、发表、出版，建立镜像站点、不得擅自借助该“软件”发展与之有某的衍生产品、作品、服务等。2008年初，虹连公司针对腾讯QQ软件开发了彩虹显IP软件，并在其开办的网站www.x.com（备案许某证号：沪ICP备（略）号）提供该软件的官方免费下载。我要公司参与了彩虹显软件的后期开发和运营，并为该软件的官方网站提供服务器等物质支持。彩虹显IP软件系完全针对腾讯QQ软件开发的一款软件，主要功能在于改变QQ软件用户上线时具有某隐身功能（简称显隐身）和显示在线好友的IP地址及地理位置（简称显IP）。该软件的《安装许某协议》明确载明：彩虹显软件显IP即为在腾讯QQ聊天对话框上方的彩虹显工具条上显示当前位置或上次登录位置，鼠标悬停于该处或悬停到会员头像处会出现悬浮框，悬浮框里会显示IP地址及地理位置；显隐身即为高效探测、显示后登录好友隐身状态，隐身好友在好友列表中靠前显示成蓝色字体。腾讯科技公司及腾讯计算机公司共同提交的（2008）深证字第X号公证书及所附的截屏图、光盘显示：1、彩虹显IP软件的官方网站称该软件具有“强大显IP，独创IP获取技术；超级显隐身，隐身好友蓝名标注；360安全支持，QQ密码双重保护等”技术特点，并提供“彩虹显IPV2.71最新版”和“彩虹显IP-360安全版”两个版本供用户下载。在“彩虹显IP-360安全版”下载图标页面上，有“彩虹显IP与360卫士合作推出彩虹显IP-360安全版”、“本版本内嵌360安全卫士”字样，点击下载安装过程中，其安装向导提示：运行彩虹显IP要在完成360安全卫士安装后。安装完成后，桌面出现“彩虹显IP（QQ辅助软件）”和“360安全卫士”快捷方式图标，两种软件均可独立点击运行。2、进入彩虹显IP软件的官方网站www.x.com，点击“最强表情库”链接，分别点击表情库页面的“x提供的广告”和“美体图片”，出现x广告计划的推广页面和广告列表页面；点击“其他下载站点”中的各专业软件下载网站链接，进入此类网站后亦可下载彩虹显IP软件；点击“升级日志”，进入彩虹显软件官方论坛的“彩虹显软件下载”板块，显示彩虹显IP软件的V1.1版本（最初版本）于2008年2月发布。《中南财经政法大学知识产权司法鉴定所司法鉴定意见书》及相关分析意见表明：1、在未安装QQ软件的情况下，彩虹显软件无法独立运行，它必须要“依附”于腾讯QQ软件运行，只有某装了腾讯QQ软件，彩虹显IP软件才能在其基础上运行。2、彩虹显软件将其与微软x.dll同名的文件置于QQ软件安装目录下，利用QQ软件运行需要加载微软x.dll文件的机理进入QQ进程空间，从而加载彩虹显的主功能文件x.dll，完成“导入”。运行中，x.dll修改了QQ软件的19处目标程序指令。3、彩虹显软件在前述修改腾讯QQ软件目标程序的基础上，实现了“显IP”、“显隐身”功能，从而破坏了腾讯QQ软件的隐IP、隐身功能。4、彩虹显IP软件在人机界面上加入提示，将“彩虹显”界面附着于QQ软件界面上。彩虹显软件在QQ软件界面设置中勾选“去除QQ侧边全部按钮”等设置选项，使用户可选择关闭QQ软件原有某侧边按钮等显示功能。许某于审理中自认：其在个人开办的网站www.x.com上提供彩虹显IP软件的下载服务。虹连公司于2008年2月29日成立，经营范围为计算机软硬件的开发、制作、销售，计算机及互联网专业技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务等。我要公司的经营范围为计算机软硬件的开发、销售及增值电信业务等。继与虹连公司合作开发、运营彩虹显IP软件后，我要公司于2009年初在www.x.com上对外发布了其开发的即时通讯交友软件“彩虹2009”。彩虹显IP软件的官方网站www.x.com以公告形式表明：“由于众所周某的原因，彩虹显IP已经停止开发和运营。目前彩虹团队的最新作品彩虹2009正式版，已经正式对外发布，彩虹2009定位于做中国最真实的即时交友软件……请大家继续支持彩虹”。腾讯科技公司及腾讯计算机公司为制止被控侵权行为支出了公证费人民币7,000元、鉴定费人民币18,000元、律师费人民币100,000元等费用。
原审法院认为：腾讯科技公司提交的QQ《软件许某协议》、《计算机软件著作权登记证书》以及公证机构从官方网站下载的有某QQ软件运营的事实表明，腾讯QQ软件及各升级版本，是腾讯科技公司多年来研发并不断升级的一种即时通讯软件，腾讯科技公司享有某软件作品的著作权。腾讯科技公司自2005年7月起，将QQ软件及各升级版本的著作权授权腾讯计算机公司专有某用，并同时授权其在腾讯网上对该软件进行运营，腾讯计算机公司因此享有某软件作品的使用权及该软件产品的经营权。虹连公司和我要公司开发的彩虹显IP软件利用QQ软件运行时需调用微软的“x.dll（4.5K）”的运行机理，将彩虹显软件下的文件以同名命之并置于QQ软件安装目录下，在QQ软件需要调用微软的x.dll（4.5K）文件时，调用了彩虹显软件精心安插的同名、但不同内容的x.dll(44K)文件。当x.dll(44K)文件进入QQ地址空间后，导入彩虹显软件主功能文件x.dll，被导入的x.dll在QQ进程中删除QQ部分指令语句、补充彩虹软件的指令语句、改变QQ软件目标程序固有某程、结某、顺序、组织、原有某数的应用等，致QQ软件19处目标程序发生改变，从而实现了其与QQ软件建立链接、形成依附、改变QQ原有某隐IP、隐身为显IP、显好友隐身功能以及可选择关闭QQ原有某侧边按钮显示功能等目的。本案虽因腾讯科技公司及腾讯计算机公司拒绝提交源程序进行鉴定而未能确认腾讯QQ源程序是否被修改，但由于计算机程序包括源程序和目标程序，无论是对源程序的修改或是对目标程序的修改，均构成对同一计算机程序的修改。因此，虹连公司和我要公司对腾讯QQ软件目标程序的修改行为，侵犯了腾讯QQ软件作品的修改权。腾讯科技公司作为腾讯QQ软件的开发者，享有某软件作品著作权的人身权和财产权，腾讯计算机公司作为腾讯QQ软件的被许某使用人，享有某软件作品著作权的财产权，但不享有某身权。由于修改权属著作权之人身权范畴，腾讯科技公司享有某权利，但腾讯计算机公司不享有某项权利。因此，虹连公司和我要公司的修改行为，构成对腾讯科技公司腾讯QQ软件作品修改权的侵犯，但不构成对腾讯计算机公司该权利的侵犯。虹连公司和我要公司否认侵犯修改权的抗辩理由，原审法院不予支持。本案双方当事人的经营证照表明，双方均为从事计算机软硬件开发、销售的经营者，市场地位平等，经营范围相同或相近，属同类或同业经营者。同时，本案所涉腾讯QQ软件和彩虹显IP软件，在双方将其提供给互联网用户使用的环境下，其本身所具有某实用性功能以及双方为实现该功能所进行的维护，更使双方具有某从事商品经营和服务的特性，而案涉彩虹显IP软件依附腾讯QQ软件运行并改变其功能的特性，使本案双方当事人形成了特定的、具体的即“一对一”的市场竞争关系。虹连公司和我要公司关于双方当事人不存在竞争关系的抗辩，原审法院不予支持。腾讯QQ软件作为用于满足互联网用户即时通讯、交流需要的产品和服务，经过腾讯科技公司和腾讯计算机公司多年来不断的努力，已经拥有某庞大的QQ用户群，取得了巨大的市场占有某。虹连公司和我要公司为其商业目的，利用已经取得的市场成果，将自己的彩虹显IP软件依附或“捆绑”于腾讯QQ软件运行之，使腾讯科技公司、腾讯计算机公司经过长期努力而拥有某用户群体，轻松成为自己的潜在客户，这种以不付出实质性正当努力而“搭人便车”的行为，有某我国《反不正当竞争法》中自愿、平等、公平及诚实信用原则，构成对腾讯科技公司、腾讯计算机公司的不正当竞争。同时，虹连公司和我要公司为了提高自己的市场影响力，将彩虹显IP软件“搭上QQ便车”后，还实施了攻击QQ运行程序，破坏QQ隐IP、隐身功能的手段，使腾讯QQ所具有某用户隐私保护功能遭到破坏，致那些具有某身意愿的QQ用户在不知情的情况下，被动地显现了自己的IP地址和物理位置。虹连公司和我要公司的此种竞争方式和手段，有某正当的竞争法则和基本的商业道德，损害了腾讯科技公司、腾讯计算机公司和QQ用户的利益，构成对腾讯科技公司、腾讯计算机公司的不正当竞争。而且，我要公司紧随其后向互联网用户推出与腾讯QQ即时通讯软件基本相同的“彩虹2009”即时通讯软件，印证了前述不正当利用腾讯科技公司、腾讯计算机公司市场成果获取竞争优势行为的商业目的。再则，从“彩虹显IP-360安全版”的下载安装过程及安装完毕后的状态可以认定，虹连公司和我要公司所称的“合作推出”，实质是将该版本的彩虹显软件与360安全卫士软件产品进行捆绑下载。此捆绑下载行为与彩虹显官方网站的推送广告行为，均表明即便彩虹显软件的下载行为无需付费，虹连公司、我要公司亦可从该软件运行的其他途径中谋取商业利益，进一步证实了彩虹显IP依附腾讯QQ运行具有某实的商业利益。虹连公司和我要公司主张其行为不构成不正当竞争的抗辩理由不成立，原审法院不予支持。由于彩虹显IP软件是侵犯腾讯科技公司QQ软件修改权的侵权软件，许某在其开办的个人网站上为该侵权软件提供下载服务，属于帮助虹连公司和我要公司实施侵犯著作权的共同侵权行为，构成对腾讯科技公司著作权的共同侵权。本案腾讯QQ在屏幕上显示的人机界面，包括登录界面、主面板和会话窗口等，是腾讯QQ提供给用户用于登录服务器、即时通信的联系人列表、会话等功能入口和信息的平台性窗口，是程序运行的结某，而非用来描述程序的文字资料和图表，不属计算机软件文档范畴。据此，本案腾讯QQ人机界面所发生的改变，不能认定为软件文档发生改变。虹连公司和我要公司主张QQ界面不属于软件著作权保护范围的抗辩意见，原审法院予以采纳。彩虹显IP软件运行后，用户可通过其“界面设置”勾选“去除QQ侧边全部按钮”、“不显示QQ聊天框侧边栏（推荐）”等选项，导致主面板、会话窗口的侧边栏被屏蔽。由于未举证证明其侧边栏具有某告用途，故腾讯科技公司、腾讯计算机公司关于屏蔽行为影响QQ界面广告发布的主张，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国著作权法》（2001年修正版）第四十八条、第五十八条、《计算机保护条例》第二条、第八条第(三)项、第二十三条第(五)项、《反不正当竞争法》第二条、第二十条的规定判决：一、自本判决生效之日起，被告许某立即停止提供彩虹显IP软件下载的侵犯原告腾讯科技（深圳）有某的腾讯QQ计算机软件著作权的行为。二、自本判决生效之日起，被告上海虹连网络科技有某、上海我要网络发展有某立即停止使用彩虹显IP软件侵犯原告腾讯科技（深圳）有某的腾讯QQ计算机软件著作权的行为。三、自本判决生效之日起三十日内，被告上海虹连网络科技有某、上海我要网络发展有某在全国性报刊上对彩虹显IP软件侵犯原告腾讯科技（深圳）有某的腾讯QQ计算机软件著作权的行为公开道歉（致歉内容须经法院审核，逾期不执行，法院将公告判决书主要内容）。四、自本判决生效之日起十五日内，被告上海虹连网络科技有某、上海我要网络发展有某共同赔偿原告腾讯科技（深圳）有某因著作权被侵犯所受经济损失及为制止侵权所付合理费用合计人民币300,000元。五、自本判决生效之日起，被告上海虹连网络科技有某、上海我要网络发展有某立即停止利用彩虹显IP软件对原告腾讯科技（深圳）有某、深圳市腾讯计算机系统有某实施的不正当竞争行为。六、自本判决生效之日起十五日内，被告上海虹连网络科技有某、上海我要网络发展有某共同赔偿原告腾讯科技（深圳）有某、深圳市腾讯计算机系统有某因不正当竞争行为所受经济损失及为调查该不正当竞争行为所付合理费用合计人民币200,000元。七、驳回原告腾讯科技（深圳）有某、深圳市腾讯计算机系统有某的其他诉讼请求。案件受理费人民币8,800元，由被告上海虹连网络科技有某、上海我要网络发展有某共同负担。鉴定费人民币22,000元，由被告上海虹连网络科技有某、上海我要网络发展有某各负担11,000元。
虹连公司、我要公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：一、撤销武汉市X区人民法院(2009)岸知民初字第X号民事判决第一项至第六项；二、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。其上诉理由是：一、一审判决对彩虹软件修改内存运行数据行为的性质认定错误，据此判定上诉人侵犯被上认人QQ软件的修改权超出著作权法调整的范围；二、一审判决认定上诉人构成不正当竞争理由牵强，难以让人信服；三、一审判决的赔偿数额50万元没有某应的证据支持且明显过高。
腾讯科技公司、腾讯计算机公司于二审开庭审理中当庭口头答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决赔偿的数额得当。据此，请求本院依法判决：一、驳回两上诉人的全部上诉请求，维持（2009）岸知民初字第X号民事判决；二、本案的诉讼费用由两上诉人承担。
许某于二审开庭中当庭口头答辩：服从一审判决。
二审审理期间，本案当事人均未提交证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，应依法予以确认。
本院认为：
虹连公司和我要公司共同开发的彩虹显IP软件利用腾讯QQ软件运行时需调用微软的“x.dll”的运行机理，将彩虹显软件下的文件以同名命之并置于QQ软件安装目录下，在QQ软件需要调用微软的x.dll文件时，调用了彩虹显软件安插的同名但不同内容的文件。当x.dll(44K)文件进入QQ地址空间后，导入彩虹显软件主功能文件x.dll，被导入的x.dll在QQ进程中删除QQ部分指令语句、补充彩虹软件的指令语句、改变QQ软件目标程序固有某程、结某、顺序、组织、原有某数的应用等，致QQ软件19处目标程序发生改变。彩虹显IP软件所改变的，正是QQ软件目标程序中必备的相关代码、指令及其顺序。虹连公司和我要公司针对QQ软件进行开发彩虹显IP软件的行为，依照《计算机软件保护条例》第八条第一款第（三）项的规定，构成对QQ软件目标程序的修改，侵犯了QQ软件著作权人腾讯科技公司对其软件作品的修改权。一审法院对此认定正确，依法应予维持。两上诉人上诉称彩虹显软件仅修改QQ软件运行时载入内存中的数据而未修改存储在计算机硬盘上QQ软件的目标程序的意见，既与《计算机软件保护条例》第三条第（一）项的规定不符，也与软件目标程序的功能原理及运行机理不符。计算机软件的功能通过计算机程序的运行实现，功能的改变是计算机程序改变的外在表现形式。正是由于彩虹显软件修改了QQ软件目标程序，才导致QQ软件的部分功能缺失或发生变化。两上诉人关于其行为不构成侵犯QQ软件作品修改权的理由及相关上诉请求，本院不予支持。
两上诉人与两被上诉人的工商营业执照表明，双方的经营范围相同或相近，属同类或同业经营者。同时，彩虹显IP软件依附腾讯QQ软件运行并改变其功能的特性，使双方形成了特定的市场竞争关系。腾讯QQ软件经两被上诉人多年的努力，已经拥有某大的腾讯QQ用户群，取得一定的市场占有某。虹连公司和我要公司为其商业目的，针对腾讯QQ软件开发出自己的彩虹显IP软件，并寄生于腾讯QQ软件，将自己的彩虹显IP软件依附于腾讯QQ软件运行，分享了腾讯科技公司、腾讯计算机公司经过长期努力而拥有某用户资源。虹连公司和我要公司以彩虹显IP软件寄生运行这一方式，改变了腾讯QQ软件的隐IP、隐身功能，致具有某身意愿的腾讯QQ用户在不知情的情况下，被动地显现了自己的IP地址和物理位置，有某能导致该部分客户弃用腾讯QQ软件，分离了腾讯QQ软件的客户群。虹连公司和我要公司合作推出的“彩虹显IP-360安全版”下载安装，实质是将该版本的彩虹显软件与360安全卫士软件产品进行捆绑下载。该行为既是对自己软件产品的推广行为，又是对他人产品的捆绑促销行为。彩虹显IP软件产品的开发目的、结某及软件产品的功能和运行方式均表明，两上诉人利用该软件的寄生功能，分享腾讯QQ软件的潜在市场，分离腾讯QQ软件用户，捆绑搭售促销获利。上述行为未经腾讯QQ软件权利人的许某，是搭腾讯QQ软件便车、傍腾讯QQ软件品牌的行为。基于两上诉人与两被上诉人之间的同业竞争关系，两上诉人的行为违反了诚实信用原则，对两被上诉人构成不正当竞争。一审法院对此认定正确。两上诉人主张其行为不构成不正当竞争的理由与事实不符，该上诉请求本院不予支持。
基于虹连公司、我要公司的上述侵犯软件著作权行为及不正当竞争行为，虹连公司、我要公司应当承担相应民事责任。一审法院判决虹连公司、我要公司承担的经济赔偿数额，与两上诉人实施违法行为的性质、情节及两被上诉人因此所遭受的经济损失基本相适应，且在法定赔偿限额以内，本院予以维持。
综上，上诉人虹连公司、我要公司的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。同时，一审判决关于适用法律的文字表述中，将《中华人民共和国反不正当竞争法》、《计算机软件保护条例》的名称，以不规范的方式表述为《反不正当竞争法》、《计算机保护条例》，本院予以纠正。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人上海虹连网络科技有某和上诉人上海我要网络发展有某的上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币17,600元，由上诉人上海虹连网络科技有某和上诉人上海我要网络发展有某各自负担8,800元。
本判决为终审判决。
审判长许某学
审判员陈峰
代理审判员李培民
二0一二年一月四日
书记员黄俊
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