原告李某甲，男。
委托代理人刘星岑，衡阳市X区法律援助中心律师。
被告谢某，男。
被告马某，女。
原告李某甲因与被告谢某、马某发生提供劳务者受害责任纠纷，于2011年12月26日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合某庭，分别于2012年2月22日、2012年4月5日公开开庭进行了审理，原告李某甲及其委托代理人刘星岑和被告谢某、马某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李某甲诉称：2010年11月23日，李某甲受雇于谢某为马某家建房。2010年12月27日下午4时左某，李某甲在建筑工地上一楼平台上操作吊机时，由于吊机电焊疤老化、脱落，电焊机将李某甲从楼上撞下摔伤。李某甲伤后在衡阳市中心医院住院治疗34天（住院费用均系谢某垫付）。出院后李某甲门诊治疗共用去医药费7868.4元，经法医鉴定构成一个8级伤残、二个9级伤残、二个10级伤残。现特提起诉讼，要求被告谢某、马某共同赔偿原告李某甲医疗费、后期治疗费、伙食补助费、护某、误工工资、伤残赔偿金、被扶养人生活费等共计177534.93元。
原告李某甲为支持其诉讼请求，向本院提供了下列证据：
1、由李某甲口述、他人记录的事发经过笔录，旨在证实李某甲摔伤的经过；
2、李某甲委托衡阳市仁济司法鉴定中心作出的（2011）临鉴字第X号司法鉴定意见书，旨在证实李某甲因伤构成的伤残等级、误工时限、后期治疗费、需陪护某况；
3、医药费收据27张，旨在证实李某甲出院后门诊治疗、司法鉴定的费用金额；
4、常住人口登记卡，旨在证实需要李某甲扶养人的基本情况；
5、衡阳市X区X镇X村X村X组出具的证明，旨在证实李某甲之母宁资凤婚后生育子女情况；
6、申请证人李某乙、左某、李某丙出庭作证，旨在证实李某甲受伤的经过、原因及李某甲与谢某系雇佣关系。
被告谢某辩称：李某甲在操作吊机过程中注意力不集中、操作不当是造成吊机翻转撞翻李某甲的主要原因；李某甲伤后谢某已垫付其住院费用共计28525元，此后由于李某甲的要求远超出谢某的经济承受能力，双方未能达成赔偿协议。
被告谢某未就其主张向本院提供相关证据。
被告马某辩称：李某甲与谢某系雇佣关系，而并未与马某形成雇佣关系，本案责任人应该是谢某。根据马某与谢某签订的《建房合某书》及事后达成的《人民调解协议书》，马某在本案不中承担责任，请求法院驳回原告对马某的诉讼请求。
被告马某为支持其答辩意见，向本院提供了下列证据：
1、在衡阳市X镇人民调解委员会、雁峰区X镇司法所主持下，马某、谢某签订的调解协议书一份，旨在证实马某已与谢某就李某甲摔伤一事达成补偿意见；
2、谢某与马某签订的《建房合某书》一份，旨在证实谢某为承揽人，按照合某约定，如果出现安全事故由谢某承担赔偿责任。
对原告李某甲提供的证据，其他各方当事人发表如下质证意见：谢某对证据1持有异议，认为李某甲不是其请来的，也没有安排李某甲具体从事何种工作，李某甲摔伤的原因是因为其注意力不集中、操作不当，并非吊机电焊疤脱落。马某对证据1陈述的经过不清楚，认为其只是将工地承包给谢某；谢某、马某对证据2、3、4、5的真实性、合某、关联性无异议；谢某、马某对证人李某乙、李某丙的证言有异议，认为李某甲并非因电吊机电焊疤脱落导致摔下；各方当事人对证人左某某证言无异议。
对被告马某提供的证据，李某甲、谢某均无异议，但李某甲认为马某与谢某之间事后就赔偿问题签订的协议与李某甲无关。
对各方当事人提供的证据，本院作如下分析认定：对原告李某甲提供的证据2、3、4、5和被告马某提供的证据1、2；因各方当事人对其真实性均无异议，本院予以采纳；对原告提供的证据1因系李某甲本人的口头陈述再由他人加以记录整理，不具备客观真实性，故本院不予采纳；对证人李某乙的证言，有关事发经过、原因均系李某甲口述，系传来证据，且证言的来源方李某甲系本案当事人，与本案处理结果有直接的利害关系，故本院不予采纳；左某某证言各方均无异议，本院予以采纳。
根据本院审核认定的证据及各方当事人的当庭陈述，本院认定以下事实：
一、2010年11月24日，马某（甲方）与谢某（乙方）签订了一份《建房合某书》，合某主要内容如下：1、施工范围为主体工程及室内外粗粉刷、贴面砖；2、承包方式为包工不包料，甲方提供钢材、水某、砖、石、沙、石灰等材料，乙方自带建筑所用相关工具（包括搅拌机、震动器等施工机械及模板、搭架用的竹木等），乙方施工人员食宿均由乙方自行解决；3、承包价格为120元/平方米，约定峻工交付期限为50天；4、乙方应当按照安全施工规范和技术要求，采取相应防护某施，并承担由于自身安全措施不到位或不力造成事故的一切责任和费用。双方当时口头约定所建房屋为二层，第一层高约4米，第二层高约三米。约半个月后谢某即按合某约定安排人员、自带相关施工机械开始施工。李某甲亦系受雇参与谢某所承包建房工程施工的人员之一。李某甲从事小工工作，与其他受雇人员均按大工单价7.5分/个红砖计算报酬，由谢某负责发放工资。2010年12月27日下午4时左某，李某甲站在一楼平台吊机旁操作吊机时，突然与吊机一同摔下，导致李某甲全身多处受伤。李某甲伤后即被送往衡阳市中心医院抢救，共住院治疗34天，用去医药费28525元（均为谢某垫付）。李某甲出院后门诊治疗共用去医药费7472.4元，法医门诊用去406元。2011年7月21日，李某甲委托衡阳市仁济司法鉴定中心作出（2011）临鉴字第X号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、李某甲之伤势构成一个八级伤残、二个九级伤残、二个拾级伤残；2、医疗费用凭医疗发票认可；3、住院期间每天陪护1人；4、取内固定费用6000元；5、伤后损失工作日至评残之日为止。2011年8月18日，马某、谢某在衡阳市X镇人民调解委员会、衡阳市X镇司法所的主持下达成如下调解协议：1、对于李某甲在施工过程中摔伤一事应负的赔偿责任由谢某按照《建房合某书》的约定承担；2、马某自愿一次性给予谢某10000元经济补偿。协议签订后，马某依约支付了全部工程款及补偿给谢某的10000元人民币。另查明李某甲系农村户口；李某甲与其妻罗金芬婚后于X年X月X日生育一女孩李某，X年X月X日生育一男孩李某；李某甲之母宁资凤婚后共生育二子李某甲、李某山。该案审理过程中因双方分岐较大，案经调解未成。
二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本院确定原告李某甲因伤所受的损失为：1、医疗费35997.4元（含谢某已垫付的28525元，凭医药发票认定）；2、司法鉴定费406元（原告在诉请中将司法鉴定费计算在医药费之内）；3、住院伙食补助费408元（34天×12元/天=408元）；4、护某2045.75元（按照2010-2011年度职工月平均工资2439.6元/月÷30天×34天=2764.88元，原告诉请为2045.75元，其余部分视为放弃）；5、误工费10861.15元（根据法医鉴定从李某甲受伤之日起计算至其定残之日止共计240天×16518元/年〈按照2010-2011年度农、林、牧、渔业年平均工资16518元〉÷365天=10861.15元）；6、残疾赔偿金39402元（按受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入6567元/年×20年×30%=39402元，李某甲所受之伤构成不同伤残等级，以最高级别八级为准；原告诉请要求按照各伤残等级相加累计赔偿，于法无据，本院不予采纳）；7、后期治疗费6000元（以司法鉴定意见为准）；8、被抚养人生活费30297.15元（A、原告之女李某，按湖南省2011年度全省农村居民人均消费支出5179元/年×［18-8=10年］÷2×30%=7768.5元；B、原告之子李某按湖南省2011年度全省农村居民人均消费支出5179元/年×［18-6=12年］÷2×30%=9322.2元；C、李某甲之母宁资凤现年63岁，共计算20年，按照每超过60周某一岁减少一年，按湖南省2010-2011年度全省农村居民人均消费支出5179元/年×［20-3年］÷原告兄弟共2人×30%=13206.45元；合某30297.15元；原告诉请要求按照各伤残等级相加累计赔偿，于法无据，本院不予采纳）。上述1-8项合某为125417.45元。
本院认为：原告李某甲在他人邀请下受谢某雇佣从事建筑工程辅助工作（小工），受谢某管理并按约定领取报酬，双方系因个人之间提供劳务行为而形成的雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。所以本案的归责原则应适用过错原则，本案中作为雇主的谢某对施工场地未采取相应安全措施、未设置防护某，对李某甲在工作过程中从楼上摔下受伤一事应负主要责任；李某甲在操作简易吊机过程中未尽安全注意义务，疏忽大意，亦存在过错，应承担次要责任。李某甲因伤所受之损失共125417.45元，由谢某赔偿70%，计87792.22元，其余损失部分由李某甲自负。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法；建设部规章建质[2004]X号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定：对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。本案中马某将自建二层住宅承包给谢某的行为不属《中华人民共和国建筑法》调整范畴，原告以谢某无施工资质为由要求马某承担连带赔偿责任于法无据，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条之规定，判决如下：
一、原告李某甲因伤所受之损失共125417.45元人民币，由被告谢某赔偿70%，计87792.22元人民币；其余部分由原告李某甲自负；扣除被告谢某已支付的28525元人民币，尚应支付给原告李某甲59267.22元人民币，限本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回原告李某甲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2300元，由原告李某甲负担690元，由被告谢某负担1610元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审判长李某兵
人民陪审员刘秋贵
人民陪审员罗毅
二0一二年四月十八日
代理书记员张晓莉
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