上诉人（原审第三人）巴布豆（中国）儿童用品有限公司，住所地上海市X区X路X号X楼X、603、X室。
法定代表人林某甲，总经理。
委托代理人吴某某，女，汉族，X年X月X日出生，苏州长江知识产权代理公司职员，住（略）。
委托代理人牛某某，女，汉族，X年X月X日出生，苏州长江知识产权代理公司职员，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路八号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人韩某某，该委员会审查员。
原审原告福建晋江万泰盛鞋服有限公司，住所地福建省晋江市X区。
法定代表人林某乙，董事长。
委托代理人罗丽珍，北京市中银律师事务所律师。
上诉人巴布豆（中国）儿童用品有限公司（简称巴布豆公司）因商标争议行政纠纷一案，不服（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2011年3月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，本案涉及福建晋江万泰盛鞋服有限公司（简称晋江万泰盛公司）于2000年7月3日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册的第（略）号图形商标（简称争议商标），指定使用的商品为25类服装、婴儿全套衣、游某、雨衣、足球鞋、鞋、帽、袜、手套、领带。并于2001年9月14日初步审定公告。
1992年10月13日，向阳株式会社向商标局申请注册“x及图”商标（简称引证商标一）。核定使用于第25类服装上。2009年经商标局核准，该商标转让给巴布豆控股公司。
1997年11月3日，向阳株式会社向商标局申请注册“x及图”商标（简称引证商标二）。核定使用于第25类雨衣、制某、鞋、篮球鞋、帽子、袜、手套、领带、吊袜带、围巾、长筒袜上。
向阳株式会社许某红林某份有限公司（简称红林某司）、巴布豆公司使用引证商标一、二。巴布豆公司许某上海万泰盛鞋服有限公司（简称上海万泰盛公司）使用在第25类上的第（略）号“巴布豆及图”商标。
2002年11月26日，巴布豆公司针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出争议裁定申请。2010年2月23日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号关于第（略）号图形商标争议裁定（简称第X号争议裁定），撤销争议商标的注册。
北京市第一中级人民法院认为，著作权属于《中华人民共和国商标法》第三十一条所规定的在先权利的一种。本案中，争议商标为纯图形商标。巴布豆公司依据上述规定提出争议申请，需要举证证明在争议商标申请日前，该公司或向阳株式会社享有相关图形的著作权。但根据巴布豆公司在行政程序中提交的证据，其中大部分为未经翻译及公证、认证的外文证据。其余证据中，红林某司在相关商品类别上注册含有相关图形商标的商标注册证，以及向阳株式会社在相关商品类别上注册含有相关图形商标的商标注册证，仅仅能够表明商标权的归属，不属于著作权法意义上在作品中表明作者身份的署名某式，不能仅仅据此确定著作权的归属。“x新闻报”作为巴布豆公司自行出版的内部刊物，仅此不能证明该报的实际出版时间及发行范围。故巴布豆公司在商标争议行政程序中提交的上述证据不能证明在争议商标申请注册日前，向阳株式会社已经在先享有著作权的事实。商标评审委员会关于向阳株式会社为引证商标一、二图形部分著作权人或利害关系人的认定缺乏事实和法律依据。第X号争议裁定主要证据不足，认定事实不清。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目的规定，判决：撤销商标评审委员会作出的第X号争议裁定。
巴布豆公司不服原审判决，向本院提出上诉，理由是：巴布豆公司一审提供的相关证据已可以证明向阳株式会社在争议商标申请日前享有引证商标一和引证商标二相关图形著作权，虽然提供的是商标注册证，但是注册证上的图形也是美术作品；巴布豆公司在行政程序中也提供了多项“版权归向阳株式会社所有”的标识的证据材料，因此，向阳株式会社享有相关图形著作权的事实清楚，证据充分；一审法院认为向阳株式会社作为引证商标一和引证商标二的所有人“不属于著作权法意义上在作品中表明作者身份的署名某式”没有法律依据，明显错误。请求撤销一审判决，维持第X号争议裁定，一、二审案件受理费由商标评审委员会负担。
晋江万泰盛公司、商标评审委员会服从一审判决。
经审理查明，2000年7月3日，晋江万泰盛公司向商标局申请注册争议商标（见下图），后被核准注册，注册号（略），指定使用的商品为25类服装、婴儿全套衣、游某、雨衣、足球鞋、鞋、帽、袜、手套、领带。并于2001年9月14日初步审定公告。
引证商标一是向阳株式会社于1992年10月13日向商标局申请注册的“x及图”商标（见下图）。2005年10月21日获准注册，注册号为785787，核定使用于第25类服装上。商标专用权期限至2015年10月20日。后经商标局核准，该商标转让给巴布豆控股公司。
引证商标二是向阳株式会社于1997年11月3日向商标局申请注册的“x及图”商标（见下图）。2009年5月7日获准注册，注册号为（略），核定使用于第25类雨衣、制某、鞋、篮球鞋、帽子、袜、手套、领带、吊袜带、围巾、长筒袜上。商标专用权期限至2019年5月6日。后经商标局核准，该商标转让给巴布豆控股公司。
争议商标图样、引证商标一、二图样（略）
向阳株式会社许某红林某司、巴布豆公司使用引证商标一、二。巴布豆公司许某上海万泰盛公司使用在第25类上的第（略）号“巴布豆及图”商标。
2002年11月26日，巴布豆公司针对争议商标向商标评审委员会提出争议裁定申请。其认为：1、小巴布豆狗的卡通图形商标的所有权属于向阳株式会社和红林某司。争议商标与向阳株式会社和红林某司的图形商标近似。x是向阳株式会社于1987年创造的卡通造型，1991年该公司就在日本申请注册了x商标，并拥有该卡通图形的版权。1992年，向阳株式会社向商标局申请注册了引证商标一，随后又分别在多个类别注册了该图形商标。1994年，红林某司邀请x的授权厂商共同集资成立巴布豆公司。2、x及其小巴布豆狗卡通图形在我国享有很高的知名某。3、晋江万泰盛公司注册的争议商标违反诚实信用原则。1999年，红林某司与上海万泰盛公司签订了引证商标二的许某使用合同，而上海万泰盛公司与晋江万泰盛公司同为万泰盛集团旗下的控股公司和独资子公司。晋江万泰盛公司应知、明知x、巴布豆以及小巴布豆狗的卡通狗图形商标权利存在，注册争议商标，是对巴布豆公司卡通造型商标的抄袭和摹仿。综上，巴布豆公司请求认定引证商标一为驰名某标，并撤销争议商标。为支持其争议理由，巴布豆公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、巴布豆的身世、宣传材料；2、日本注册证；3、巴布豆新闻报、名某、广告的印刷，用以证明巴布豆版权使用情况；4、向阳株式会社在中国最早的商标注册证复印件，即第X号“x及图”商标；5、向阳株式会社、红林某司“x及图”商标的注册情况；6、巴布豆公司的营业执照；7、全国专柜及专卖店的购销合同；8、荣誉证书；9、各类发表会、宣传广告等；10、经销和商标许某合同；11、万泰盛集团介绍；12、晋江万泰盛公司申请的第（略）号商标、撤回该商标的申请及商标局批准的撤回申请；13、晋江万泰盛公司注册的与其他人在先权利相冲突的商标；14、晋江万泰盛公司申请的与巴布豆公司相同或近似的商标；15、巴布豆公司对巴布豆和x、小巴布豆狗商标的维权行为；16、巴布豆公司巴布豆及图商标2003年被认定为童装商品上的上海市著名某标证书复印件。
此外，巴布豆公司向商标评审委员会提交了1999年2月1日，红林某司授权上海万泰盛公司在儿童鞋类（除皮鞋、布鞋外）商品上使用图样与引证商标一、二相同标识的授权合约书。
商标评审委员会受理后，将有关申请文件转送晋江万泰盛公司。晋江万泰盛公司答辩的主要理由，1、争议商标图形与巴布豆公司提及的引证商标的图形完全不同，不会引起混淆。2、巴布豆公司所称的消费者将巴布豆又称之为小巴布豆狗是编造出来的。综上，请求维持争议商标的注册。
2010年2月23日，商标评审委员会经审查后作出第X号争议裁定，撤销争议商标的注册。该裁定认为：引证商标一、引证商标二的图形部分有较强独创性，已经构成了《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）所保护的作品。该作品在争议商标申请注册之前已经公开发表，即其著作权产生早于争议商标申请注册日。在无相反证据的情况下，向阳株式会社作为商标的所有人可视为该著作权的所有人或利害关系人。争议商标图形与向阳株式会社所有的引证商标图形部分以及《巴布豆新闻报》等处的图形（简称向阳株式会社图形）都是卡通狗图形。争议商标图形与向阳株式会社图形对狗的卡通处理方式相同，狗的头部特征几近相同，虽然身体部分在形态上存在一定区别。但两图形的突出特征相近，已构成了实质性近似。因此，争议商标的注册侵犯了向阳株式会社的在先版权，依据《商标法》第三十一条的规定争议商标应予以撤销。巴布豆公司作为向阳株式会社商标的被许某使用人可视为版权的利害关系人，有权提起权利主张。引证商标一、二所有人是向阳株式会社，并非巴布豆公司。因此，依据《商标法》第四十一条第三款、《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十九条的规定，其不具备引用引证商标一、二依据上述条款请求撤销争议商标的主体资格。对巴布豆公司认为争议商标与引证商标一、二构成类似商品上的近似商标的争议理由不予支持。巴布豆公司提交的证据8中的引证商标获得荣誉情况在争议商标申请注册之前的都是某一公司颁发的，不足以证明引证商标在全国范围内的获奖情况。巴布豆公司提交的广告费发票等引证商标广告宣传情况的相关证据绝大部分时间晚于争议商标申请注册日，有部分时间在先的发票未写明是哪个商标的宣传证据。巴布豆公司的巴布豆商标虽然在2003年被认定为上海市著名某标，但时间晚于争议商标申请注册日，不足以证明巴布豆公司的商标在争议商标申请注册之前的知名某，且获得认定的商标并非本案请求认定为驰名某标的商标。依据《商标法》第十四条的规定，巴布豆公司在案证据尚不足以证明在争议商标申请注册之前，引证商标一已经成为在中国注册的驰名某标。争议商标未违反《商标法》第十三条第二款的规定。综上所述，商标评审委员会依据《商标法》第三十一条、第四十一条第二款、第四十三条的规定，裁定争议商标予以撤销。
在一审庭审过程中，晋江万泰盛公司及巴布豆公司明确表示对第X号争议裁定的作出程序和经审理查明部分认定的事实，以及第X号争议裁定关于争议商标是否违反了《商标法》第二十八条和第十三条二款规定的认定无争议。
此外，商标评审委员会一审庭审中表示其认定向阳株式会社享有著作权的主要证据为：巴布豆公司提交的2份中华人民共和国国家版权局于2009年10月19日颁发的关于巴布豆控股公司（开曼群岛）受让取得著作权的著作权登记证书。经查，上述2份著作权登记证书并非巴布豆公司在商标争议行政程序中向商标评审委员会提交的证据材料，不能作为第X号争议裁定的依据。而且，2份著作权登记证书的发证日期均为2009年10月19日，确定的转让期限为：自2009年1月1日起，不能证明向阳株式会社在争议商标申请注册日前的情况。一审法院对这2份证据不予采纳。
另查，巴布豆公司原名某X海巴布豆儿童用品有限公司，于2010年6月1日经上海市工商行政管理局核准，变更名某为巴布豆公司。
以上事实有第X号争议裁定、争议商标的商标档案、引证商标一的商标档案、引证商标二的商标档案、上海市工商行政管理局出具的（国）名某变核外字[2010]第X号《企业名某变更核准通知书》、晋江万泰盛公司及巴布豆公司在行政程序中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，本案争议焦点主要在于争议商标的注册是否违反了《商标法》第三十一条规定，侵犯了他人的在先著作权。
根据《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。著作权属于该规定所述的在先权利的一种。本案中，争议商标为纯图形商标，构成美术作品。巴布豆公司作为争议申请人，有义务在向商标评审委员会提出申请时按照有关规定提供相关证据证明在争议商标申请日前，巴布豆公司或向阳株式会社享有争议商标图形的著作权。巴布豆公司向一审法院提供的2份《著作权登记证书》未曾在行政程序中提出，不是第X号裁定作出的依据，一审法院不予接受是正确的。巴布豆公司在行政程序中提交的证据，其中大部分为未经翻译及公证、认证的外文证据，不符合证据的形式要件，真实性无法认定。巴布豆公司提供的商标注册证上面显示的相关图形，虽然既可以是商标权的载体，也可以是著作权的载体，但是两项权利的权利人并不当然具有同一性，故仅仅能够表明商标权的归属，不属于著作权法意义上在作品中表明作者身份的署名某式，不具有著作权的初步证明作用。故仅凭商标注册证不能证明在争议商标申请注册日前，向阳株式会社已经在先享有著作权的事实。
综上所述，巴布豆公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由巴布豆（中国）儿童用品有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘辉
代理审判员岑宏宇
代理审判员石必胜
二○一一年五月十三日
书记员张梦娇
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