上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人覃某某，该委员会审查员。
被上诉人（原审原告）永和食品（中国）有某，住所（略）。
法定代表人林某，总经理。
委托代理人汤学丽，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人邵某某，女，汉族，X年X月X日出生，恒丰大成国际知识产权代理（北京）有某商标代理人，住（略）。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2011年2月18日受理本案后，依法组成合议庭，于2011年3月28日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人覃某某，被上诉人永和食品（中国）有某（简称永和公司）的委托代理人汤学丽、邵某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，永和国际发展有某于2004年4月23日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出“永和豆浆及图”商标（简称申请商标）注册申请，商标申请号为（略）。该商标指定使用商品为国际分类第43类的柜台某租，出租椅子、桌某、桌某和玻璃器皿，餐某，自助餐某，餐某，茶馆，酒吧，咖啡馆，流动饮食供应，饭店。2010年9月6日，经商标局核准，申请商标转让至永和公司名下。引证商标一由世纪投资有某于2001年3月12日提出注册申请，核准注册号为（略），指定使用在第42类餐某、快餐某服务上，专用期某截止2012年5月20日。引证商标二由南京金都饮食服务有某于1994年10月28日提出注册申请，核准注册号为797914，指定使用在第42类餐某服务上，专用期某截止2015年12月6日。
商标局于2006年12月5日以申请商标与引证商标一、引证商标二构成类似服务上的近似商标为由，驳回了申请商标在餐某、自助餐某、餐某、茶馆、酒吧、咖啡馆、流动饮食供应、饭店服务上的申请，初步审定了申请商标指定使用在其他服务上的注册申请，并予以公告。
2006年12月22日，永和国际发展有某向商标评审委员会提出复审申请。商标评审委员会于2010年7月5日作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“永和豆浆及图”商标驳回复审决定书》（简称第X号驳回复审决定）：驳回申请商标的注册申请。
北京市第一中级人民法院认为，申请商标被驳回注册的服务为餐某、自助餐某、餐某、茶馆、酒吧、咖啡馆、流动饮食供应、饭店，其与引证商标核定使用的餐某等服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或近似，容易造成混淆，构成类似服务；且申请商标与引证商标的商标标志本身均含有“永和”字样，亦构成近似。因此，一般情况下可以认定申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，而不予核准注册。但是永和公司提交的证据可以用于评价申请商标是否已形成了稳定的市场秩序，而判定申请商标是否应予注册。永和国际发展有某及永和公司提交的证据中，首先，通过相关报纸报道及其各地的店面照片等，可以看出其在经营过程某突出使用了“永和豆浆”及稻草人图形；且其独占许某使用人上海弘奇永和食品发展有某与各地的被授权人特许某用合同（包括商标授权使用许某合同、区域特许某营合同等不同形式）中均有某定被授权方统一使用授权方的字号，牌匾，特有某外部与内部设计、装修、装饰、颜色配置和布局等条款，因此，法院有某由相信各被授权人在实际使用过程某亦将“永和豆浆”及稻草人图形进行了突出使用。其次，各被授权人在实际使用过程某是通过餐某、餐某等方式具体使用上述标志的。第三，根据法院查明的事实可知，至少其提交的证据显示其宣传报道的持续时间为1996年至2005年、且涵盖14个省市X区，并包括全国性的报刊文章。第四，其提交的商标授权证书涉及上海浦某105家；商标授权使用许某合同共计5个省份的47家连锁加盟店，涉及6个省市X区域特许某营合同，共计16个省份，涉及99家特许某营加盟店。其签署时间跨度自1996年至2005年，授权使用时间跨度为1996年至2014年。第四，其在各地进行的维权记录，亦涉及基于其知名服务特有某称或装潢而提起的不正当竞争诉讼。综上，永和公司提交的证据足以证明基于申请商标已经形成稳定的市场秩序，相关公众已在客观上将申请商标与引证商标区别开来。综上，永和公司所提申请商标通过使用已经可以与引证商标相区分的主张成立，法院予以支持。
综上所述，永和公司的诉讼请求具备部分事实及法律依据，法院予以支持。商标评审委员会作出的第X号决定虽程某合法，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，判决：一、撤销某标评审委员会作出的第X号驳回复审决定；二、由商标评审委员会对本案所涉的针对申请商标所提复审申请重新作出决定。
商标评审委员会不服一审判决，向本院提起上诉，理由是：永和公司在评审阶段未向商标评审委员会提交申请商标知名度及使用的相关证据，其在诉讼阶段所提交的证据不是商标评审委员会作出第X号驳回复审决定的依据，且无正当理由，不应具有某明效力。请求撤销某审判决，维持第X号驳回复审决定。永和公司服从一审判决。
经审理查明，申请商标（见下图，略）由永和国际发展有某于2004年4月23日向商标局提出注册申请，商标申请号为（略）。该商标指定使用商品为国际分类第43类的柜台某租，出租椅子、桌某、桌某和玻璃器皿，餐某，自助餐某，餐某，茶馆，酒吧，咖啡馆，流动饮食供应，饭店。2010年9月6日，经商标局核准，申请商标转让至永和公司。
引证商标一（见下图，略）由世纪投资有某于2001年3月12日提出注册申请，核准注册号为（略），指定使用在第42类餐某、快餐某服务上，专用期某截止2012年5月20日。
引证商标二（见下图，略）由南京金都餐某服务有某于1994年10月28日提出注册申请，核准注册号为797914，指定使用在第42类餐某服务上，专用期某截止2015年12月6日。
商标局于2006年12月5日以申请商标与引证商标一、引证商标二构成类似服务上的近似商标为由，驳回了申请商标在餐某、自助餐某、餐某、茶馆、酒吧、咖啡馆、流动饮食供应、饭店服务上的申请，初步审定了申请商标指定使用在其他服务上的注册申请，并予以公告。
2006年12月22日，永和国际发展有某向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：申请商标与引证商标一、引证商标二整体外观区别明显，三个商标中文部分具有某同含义，且申请商标中稻草人图像和文字部分“永和豆浆”均已在餐某业具有某泛知名度，因此，申请商标和上述引证商标不会造成消费者的混淆误认。此外，许某包含“永和”字样的商标已获准注册。并向商标评审委员会提交了以下证据：
1、第X号“永和x及图”商标注册证复印件及核准转让证明；
2、上海弘奇永和食品发展有某《企业名称变更核准通知书》；
3、第X号“永和x及图”所指定使用的商品生产销某情况，用以证明永和商标商品的销某额在同行业中名列前茅，销某额逐年上升。永和商标被大量的授权许某使用情况，加盟数量大，范围广，在行业内具有某高的影响力。包括：
（1）2005年8月9日中国食品工业协会豆制品专业委员会出具的排名证明，
（2）2005年，永和豆浆中国市X区域分布图，
（3）2002年-2004年上海弘奇食品有某近三年特许某权授予收入表，
（4）2002年-2004年永和豆浆历年销某图，
（5）2002年-2004年永和豆浆专卖店经营状况总表，
（6）2002年-2004年永和豆浆专卖店经营状况分表，
（7）2004年10月上海第一次经济普查统计报表，
（8）2002年6月17日至2005年5月18日上海弘奇食品有某部分缴税、销某、专卖店年度缴税单据（共95份），
（9）上海中央厨房、黑龙江某木斯市豆粉制造厂、江某省南通市永和豆浆生产线、台某和泰国永和豆浆工厂照片，
（10）上海弘奇公司豆浆类产品和月饼盒包装及产品陈列照片；
4、“永和x及图”商标广告宣传、媒体对“永和”商标的宣传报道，用以证明永和商标经过原告及其关联企业的努力已经具有某高的公众知晓度、美誉度和品牌影响力。包括：
（1）2002年-2004年永和豆浆广告宣传投入表，
（2）1996年永和最新形象设计年鉴，
（3）1996年5月4日至2005年7月8日各类报纸报道，涉及1996年以来国内知名报纸对“永和豆浆”商标进行了大量的报道，主要有《经济日报》、《联合晚报》、《生活周某》、《烟台某报》、《大连晚报》、《中国台某》、《东方早报》、《名牌市场报》、《河北经济日报》、《经理日报》、《市场导报》、《名牌市场报》、《经济参考报》、《南通日报》、《经济日报》、《北方周某》、《金陵晚报》、《中国知识产权报》、《中国工商报》、《民主与法制》、《今晨6点》、《市场导报》、《中国消费者报》等，内容为永和豆浆与永和大王之间纠纷的介绍、关于永和豆浆的广告宣传（显示有某和豆浆的店面照片，其上显示有“永和豆浆”及稻草人图案）、关于永和豆浆企业发展历程某法定代表人的介绍等，
（4）2002年-2005年商标代理费用表以及代理费发票，用以证明关联公司对于侵犯“永和豆浆”的多个商标提起了异议申请，积极的持续的进行了维权，
（5）2003年-2005年度展出合同（包括原告关联公司参加了餐某连续加盟创业展、2004年国际特许某盟（上海）展览会、赞助了2004年世界女子沙滩排球巡回赛中国上海金山公开赛活动）、广告合同以及发票，
（6）永和豆浆专卖店照片，涉及永和豆浆在山西、江某、广东、山东、上海等地发展的加盟商，照片中显著位置显示有“永和豆浆”及稻草人图案，
（7）永和豆浆在月报、期某、宣传册、促销某、贵宾卡、海报上宣传情况；
5、上海弘奇永和公司以及永和豆浆商标所获的荣誉，包括：
（1）中国、上海连锁经营协会会员证书等荣誉证书，
（2）中国连锁经营协会颁发的中国特许某证书，
（3）上海连锁经营协会颁发的特许某证书，
（4）2004年-2005年原告及关联公司等参加公益活动的照片；
6、上海弘奇公司所进行的维权活动的相关材料，包括：
（1）中国、上海连锁经营协会向各法院出具的的证明书（共13份），
（2）山东工商局关于“永和豆浆”专项执法、整治的通知（2份），
（3）2002年4月30日至2005年9月22日，各法院作出的维护上海弘奇公司商标权利的民事判决书（共12份），涉及河北、湖某、浙江、江某、江某、上海等地，
（4）1998年12月14日至2005年9月2日，各地工商局的行政处罚决定书及相关文件（共7份），涉及上海、宁某、阜阳、吴江、临沂、十堰、宁某市等地，
（5）关联公司针对近似商标（31件）提起异议申请一览表；
7、河南省洛阳市中级人民法院（2005）洛经一初字第X号民事判决书，该判决书认定第X号“永和x及图”商标为驰名商标；
8、2006年5月24日，上海弘奇永和食品发展有某的四份版权登记证书，其上均含有某字“永和”及稻草人图形；
9、2002年3月20日，上海弘奇食品有某的“永和豆浆”设计图的外观设计专利，含有“永和豆浆”及稻草人图形。
2010年7月5日，商标评审委员会作出第X号驳回复审决定。该决定认定：申请商标中“永和”一词与“豆浆”一词结合未形成新的特定含义，相对于显著性较弱的“豆浆”一词，“永和”为申请商标的文字部分的主要识别部分。引证商标一中“永和”与“大王”结合亦未形成新的特定的含义，申请商标与引证商标一图像部分均为人的头像，虽存在一定区别，但分别作为申请商标与引证商标一的组成部分，尚不足以使两商标产生不同的显著性。申请商标与引证商标一同时使用在同一种或类似服务上时，易使相关公众对服务的来源产生误认，已构成近似商标。引证商标二为文字商标“永和园”，“园”字为表示经营场所的文字，其主要识别部分为“永和”，申请商标与引证商标二不同的图形部分尚不足以使两商标产生不同的显著性。申请商标与引证商标二同时使用在同一种或类似服务上时，易使相关公众对服务的来源产生误认，已构成近似商标。永和国际发展有某未能提供证据证明申请商标经使用已取得了不同于两引证商标的显著性。依据商标评审的个案审查原则，其它商标获准注册的事实不能成为本案申请商标获准注册的当然理由。综上，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定驳回申请商标的注册申请。
永和公司在本案一审诉讼阶段补充提交了以下证据：
1、永和商标权利证明及经营状况，包括：
（1）企业简介，
（2）关联公司的营业执照，
（3）关联公司的组织机构代码证，
（4）关联公司食品卫生许某证，
（5）关联公司国税登记证，
（6）关联公司地税登记证，
（7）永和国际发展有某法定代表人身份证明，
（8）第X号商标使用许某合同，
（9）组织机构图、商标管理暂行办法、知识产权管理组织机构图，
（10）永和商标海外注册证书，涉及香港、台某、新加坡及泰国，
（11）商标授权证书；
2、永和商标的授权许某使用状况，共涉及132份授权证书或许某合同；
3、永和商标商品市场分析状况，包括：永和国际发展有某商业登记证、天某永和食品有某营业执照、黑龙江某和食品有某营业执照、授权书或许某合同（125份）；
4、永和豆浆优秀专卖店代表济南店材料，包括：
（1）永和豆浆济南店门店照片，
（2）济南市人民政府“先进个体工商户”荣誉证书，
（3）济南市人民政府“首届十大巾帼创业明星”奖牌（照片），
（4）济南烹饪协会济南市2003年度名店“永和豆浆”店铭牌（照片），
（5）济南市贸易服务局、济南市餐某业协会济南名优（风味）小吃原味豆浆铭牌照片，
（6）济南市贸易服务局、济南市餐某业协会济南名优（风味）小吃永和大油条铭牌照片，
（7）济南市贸易服务局、济南市餐某业协会济南名优（风味）小吃永和大混沌铭牌照片，
（8）济南市贸易服务局、济南市餐某业协会济南名优（风味）小吃永和牛肉面铭牌照片，
（9）济南市贸易服务局、济南市餐某业协会济南名优（风味）小吃永和卤肉饭铭牌照片，
（10）店内与济南市红十字协会合作募捐箱照片，
（11）上东宇通工程某司感谢锦旗照片，
（12）店内公司产品陈列照片，
（13）《中国新经济》对永和豆浆的报道，
（14）都市女报《济南市首届十大巾帼创业明星系列报道—常晓梅：演绎豆浆油条之恋》，
（15）家庭生活报《常晓梅：激情创业，幸福生活》；
5、永和商标被侵权情况、受保护的记录。其包括相关法院的判决书、调解书及受理通知书，工商行政机关的处罚决定书，商标局的异议裁定书等。
商标评审委员会对上述证据的真实性均不持异议，但表示：首先，在本案诉讼阶段提交的证据不是第X号驳回复审决定作出的依据，不应予以采信；其次，即便采信上述证据，其均是针对永和公司已注册的其他商标的使用情况，不能证明申请商标的知名度。
另查，永和公司提交的证据中：
1、关于广告宣传的证据共计覆盖14个省份的17个城市，包括上海、天某、山东、江某、北京、福建、浙江、湖某、江某、广东、陕西、安徽、四川、辽宁某；时间跨度为1996年至2005年。
2、关于商标授权证书、商标授权使用许某合同、区域特许某营合同。其中商标授权证书共涉及上海浦某105家；商标授权使用许某合同，共计5个省份的47家连锁加盟店，包括上海（南汇、浦某、崇明、黄埔、金山）19家；江某8家；四川2家；合肥2家；河北唐山1家；山东（淄博、东营、烟台、潍坊、济南）15家；区域特许某营合同，共计16个省份，涉及99家特许某营加盟店，包括上海（浦某、黄埔、闸北、金山、明城、南汇、杨浦、闵行、宝山）21家；江某（扬州、镇江、南通、启东、通州、东台、苏州、徐州、仪征、连云港、吴江、无锡、张家港）18家；湖某3家；山东（邹城、潍坊、青岛、烟台、济宁、聊城、临沂、龙口、文登、济宁、邹平）20家；黑龙江某丹江1家；吉林某春1家；天某（北辰、南开）4家；辽宁某连市1家；河北（邢台、沧州、石家庄、唐山、衡水）7家；福建（泉州）1家；山西（晋中、运城）2家；安徽（巢湖、亳州）2家；江某乐安1家；浙江（乐清、宁某、温州、杭州、海盐）12家；广东（珠海、佛山）2家；河南2家。上述特许某同或授权书的签署时间跨度自1996年至2005年，授权使用时间跨度为1996年至2014年。上述合同中均有某不同形式约定的被授权方统一使用授权方的字号，牌匾，特有某外部与内部设计、装修、装饰、颜色配置和布局等条款。
3、2001年11月29日，永和国际发展有某与上海弘奇食品有某签订商标使用许某合同，永和国际发展有某授权上海弘奇食品有某对第X号、第（略）号、第（略）号商标的独占许某使用权。2005年9月23日，经上海市工商行政管理局核准，上海弘奇食品有某名称变更为上海弘奇永和食品发展有某。
永和公司向本院提交了2004年至2010年上海弘奇永和食品发展有某与被许某人签订的商标授权许某合同。商标评审委员会认为不是第X号驳回复审决定作出的依据，不予质证。
以上事实有某X号驳回复审决定、申请商标档案、引证商标档案、ZC（略）BH1商标部分驳回通知书、永和国际发展有某在复审阶段及永和公司本案一、二审诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
申请商标被驳回注册的服务与引证商标构成类似服务，对此，双方当事人均不持异议，本院予以确认。申请商标与引证商标的商标标志图案上差异较大，而文字部分均含有“永和”字样，申请商标中的“豆浆”二字为商品名称，不具有某著性，故二者有某定的近似性；但是，基于商标的基本功能在于区分商品或服务的来源，避免相关公众对商品或服务的来源产生混淆、误认，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，可以避免相关公众对商品或服务的来源产生混淆、误认的情况下，应当准确把握商标法有某保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。
从永和国际发展有某向商标评审委员会提交的复审申请书首页及正文看，均陈述了其使用商标的情况，并表达了补交证据材料的请求，现商标评审委员会称未在评审阶段收到过相关证据材料的主张缺乏依据，故一审法院认定永和公司在评审阶段提交了申请商标的使用证据并无不当。永和公司在一、二审审理阶段继续提交了申请商标使用情况的证据，属于对其在评审阶段提交证据的补强，基于公平原则及效率原则的考虑，在排除真实性无法认定以及未经公证认证的域外证据后，本院对永和公司提交的证据予以综合认定。
在认定是否形成稳定市场秩序时，应当考虑的因素包括：申请商标的市X区域、利税，商标的宣传或促销某动的方式、持续时间、程某、资金投入和地域范围，诉争商标受保护的记录以及其享有某市场声誉等要素；但其要求的知名度的程某无须达到驰名商标的驰名度的要求。本案中，在永和公司提交的证据中，通过相关报纸报道及其各地的店面照片等，可以看出其在经营过程某突出使用了“永和豆浆”及稻草人图形；且其独占许某使用人上海弘奇永和食品发展有某与各地的被授权人特许某用合同（包括商标授权使用许某合同、区域特许某营合同等不同形式）中均有某定被授权方统一使用授权方的字号，牌匾，特有某外部与内部设计、装修、装饰、颜色配置和布局等条款，并且各被授权人在实际履行合同过程某是通过餐某、餐某等方式具体使用上述标志的。在商标的宣传方面，至少其提交的证据显示其宣传报道的持续时间为1996年至2005年、且涵盖14个省市X区，并包括全国性的报刊文章。其提交的商标授权证书涉及上海浦某105家；商标授权使用许某合同共计5个省份的47家连锁加盟店，涉及6个省市X区域特许某营合同，共计16个省份，涉及99家特许某营加盟店。其签署时间跨度自1996年至2005年，授权使用时间跨度为1996年至2014年。另外，根据其在各地进行的维权记录，亦涉及基于其知名服务特有某称或装潢（即申请商标标识）而提起的不正当竞争诉讼。综上，本院认为永和公司提交的证据足以证明申请商标使用时间跨度大、地域范围广，宣传报道次数多，消费者认知度高，可以认定为已经形成稳定的市场秩序，在申请商标与引证商标整体上存在一定差异的前提下，相关公众已在客观上将申请商标与引证商标区别开来。一审判决认定永和公司所提申请商标通过使用已经可以与引证商标相区分的主张成立，第X号驳回复审决定应予撤销某正确的。故商标评审委员会认为永和公司未提供使用申请商标证据、一审法院认定事实错误的上诉主张本院不予支持。
综上所述，商标评审委员会的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘辉
代理审判员岑宏宇
代理审判员陶钧
二○一一年五月十八日
书记员耿巍巍
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