上诉人（原审原告）黄某，男，汉族，X年X月X日出生，肇庆市X区宝鼎山泉饮用水厂业主，住（略）。
委托代理人董宜东，广东太平洋联合律师事务所律师。
委托代理人李某，女，汉族，X年X月X日出生，广东省商标事务所有限公司商标代理人，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人孙某，该委员会审查员。
原审第三人广东爱森食品饮料有限公司，住所地肇庆市X区。
法定代表人高某，董事长。
委托代理人卜某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京集佳知识产权代理有限公司广州分公司职员，住（略）。
上诉人黄某因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2010年12月9日受理本案后，依法组成合议庭，于2011年1月18日公开开庭进行了审理。上诉人黄某的委托代理人董宜东、李某，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人孙某，原审第三人广东爱森食品饮料有限公司（简称爱森公司）的委托代理人卜某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，第（略）号“鼎湖爱森山泉”商标(简称争议商标)是由甄群玉于2003年8月19日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请的，经核准其专用期限自2005年4月7日至2015年4月6日。2008年9月2日经商标局核准，争议商标转让于黄某所经营的肇庆市X区宝鼎山泉饮用水厂。爱森公司于2002年9月12日向商标局提出注册申请第（略）号的“爱森”商标（简称引证商标）。2008年4月14日，肇庆市爱森食品饮料有限公司向商标评审委员会提出撤销注册申请。2010年4月19日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“鼎湖爱森山泉”商标争议裁定书》（简称第X号裁定）：争议商标在啤酒、饮料制剂上的注册予以维持，在其他商品上予以撤销。
北京市第一中级人民法院认为，虽然争议商标与引证商标在文字构成上存在区别，但“鼎湖”、“山泉”缺乏显著性，因此应当认定争议商标的显著部分为“爱森”。由于爱森公司与黄某所经营的肇庆市X区宝鼎山泉饮用水厂同处肇庆市，争议商标与引证商标同时使用在“矿泉水”等商品易导致消费者认为二者属于系列商标，从而造成产源误认。因此，争议商标与引证商标在除啤酒、饮料制剂之外的其他商品上构成使用于同一种或类似商品上的近似商标，争议商标在上述商品上的注册应予撤销之结论正确，应予确认。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决：维持商标评审委员会第X号裁定。
黄某不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定。其上诉理由是：争议商标与引证商标不构成同一种或类似商品上的近似商标，两商标文字字数不同，读音不同，“鼎湖”二字在争议商标中有较强的显著性，消费者能够轻易地加以区分；黄某经营的“肇庆市X区宝鼎山泉饮用水厂”成立于2008年1月23日，受让争议商标日期是2008年2月25日，争议商标经过长期的使用、宣传和推广，争议商标已具有较高某名度，不宜轻易被撤销。商标评审委员会、爱森公司服从原审判决。
经审理查明，争议商标是由甄群玉于2003年8月19日向商标局提出注册申请的第（略）号的“鼎湖爱森山泉”商标（见下图），经核准其专用期限自2005年4月7日至2015年4月6日。争议商标核定使用的商品为第32类：啤酒；水（饮料）；矿泉水；果汁；汽水；无酒精饮料；可乐；水果饮料（不含酒精）；豆奶；饮料制剂。2008年9月2日经商标局核准，争议商标转让给黄某所经营的肇庆市X区宝鼎山泉饮用水厂。
争议商标（略）
引证商标是由爱森公司于2002年9月12日向商标局提出注册申请的第（略）号的“爱森”商标（见下图），经核准其专用期限自2004年3月7日至2014年3月6日。引证商标核定使用的商品为第32类：酒精饮料；汽水；矿泉水；水（饮料）；果汁；蔬菜汁（饮料）；豆奶；可乐；奶茶（非奶为主）。
引证商标(略）
2008年4月14日，爱森公司向商标评审委员会提出撤销注册申请，其认为：“爱森”是其公司独创的自主品牌，具有独创性和显著性。争议商标的主要识别标志与引证商标难以有效区分，二者构成近似商标。同时争议商标指定使用的商品与引证商标指定使用的商品存在特定联系，具有相同或类似的销售对象和销售渠道，二者属于类似商品。争议商标与引证商标构成使用于同一种或类似商品上的近似商标。争议商标的注册具有主观恶意，故请求争议商标予以撤销。
2010年4月19日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：争议商标为文字“鼎湖爱森山泉”，引证商标由文字“爱森”构成。爱森公司与黄某所经营的肇庆市X区宝鼎山泉饮用水厂同处肇庆市X区。“鼎湖”在商标中显著性较弱。“山泉”使用于“矿泉水”等商品缺乏显著性。因此，争议商标的显著部分为“爱森”。争议商标与引证商标同时使用于“矿泉水”等商品易导致消费者认为二者属于系列商标，从而造成产源误认。争议商标指定使用的除啤酒、饮料制剂之外的其他商品与引证商标指定使用的商品在功能用途、消费对象、销售渠道等方面基本相同，属于类似商品。因此，争议商标与引证商标在除啤酒、饮料制剂之外的其他商品上构成使用于同一种或类似商品上的近似商标。争议商标在上述商品上的注册应予以撤销。争议商标指定使用的啤酒、饮料制剂与引证商标指定使用的商品在功能用途等方面有所区别，不属于类似商品。争议商标与引证商标在啤酒、饮料制剂商品上未构成使用于同一种或类似商品上的近似商标。争议商标在啤酒、饮料制剂商品上的注册应予以维持。据此，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条之规定及《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十一条第一款之规定裁定：争议商标在啤酒、饮料制剂上的注册予以维持，在其他商品上予以撤销。
另查，2008年9月4日经肇庆市工商行政管理局鼎湖分局核准，肇庆市爱森食品饮料有限公司企业名称变更为广东爱森食品饮料有限公司。
以上事实有第X号裁定、争议商标档案、引证商标档案及各方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标不得与他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。
争议商标的文字为“鼎湖爱森山泉”，引证商标的文字为“爱森”。“鼎湖”为肇庆市X区，是地名；“山泉”一词使用在矿泉水等商品上缺乏显著性，因此应当认定争议商标的显著部分为“爱森”，与引证商标相同。由于爱森公司与黄某所经营的肇庆市X区宝鼎山泉饮用水厂同处肇庆市X区，争议商标与引证商标同时使用在“矿泉水”等商品上易导致消费者混淆、误认。争议商标与引证商标在除啤酒、饮料制剂之外的其他商品上构成使用于同一种或类似商品上的近似商标。
根据爱森公司提交的证据，引证商标在先申请注册并实际使用，黄某未能举证证明相关公众已在客观上将引证商标和争议商标区别开来，故不符合最高某民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条所规定的情形，本院对黄某的上诉请求不予支持。
综上所述，上诉人黄某的上诉理由缺乏事实与法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由黄某负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由黄某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘辉
代理审判员岑宏宇
代理审判员石必胜
二○一一年六月九日
书记员耿巍巍
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