上诉人（原审原告）长江实业（集团）有某（x（x）x），住所（略）。
法定代表人杨某，公司秘书。
委托代理人俞某，男，汉族，X年X月X日出生，高露云（北京）知识产权代理有某商标代理人，住（略）。
委托代理人王某某，女，汉族，X年X月X日出生，高露云（北京）知识产权代理有某商标代理人，住（略）。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人杨某，该委员会审查员。
原审第三人东莞市长实集团有某，住所地中华人民共和国广东省东莞市X区。
法定代表人陈某，经理。
委托代理人欧阳如松，广东林德律师事务所律师。
上诉人长江实业（集团）有某（简称长江实业公司）因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年2月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，东莞市长实工业有某于1999年1月13日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第（略）号图形商标（简称争议商标）注册申请。经商标局核准，争议商标于2004年9月16日变更注册人名义为东莞市长实集团有某（简称东莞长实公司）。长江实业公司于1993年9月30日向商标局提出第X号图形商标（简称引证商标）注册申请，经核准注册。2008年9月12日，长江实业公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）就争议商标提出撤销注册申请。2010年5月4日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号图形商标争议裁定书》（简称第X号裁定），裁定：争议商标予以维持。
北京市第一中级人民法院认为，长江实业公司主张争议商标注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款、第三十一条的规定，而争议商标申请日为1999年1月13日，核准注册日为2000年5月21日，上述日期均在商标法修改决定施行前，故本案应适用2001年修正的《商标法》。《商标法》第四十一条第二款所指向的条款中，对于争议商标注册超过5年的，只有某同时满足引证商标构成驰名商标，争议商标系恶意注册的前提条件下，引证商标所有某方可请求撤销争议商标。争议商标核准注册日2000年5月21日距离长江实业公司提出撤销争议商标申请的时间已超出5年，故长江实业公司如欲请求撤销争议商标，应首先证明引证商标构成驰名商标。长江实业公司提交的现有某据不足以证明引证商标在我国已成为相关公众广为知晓并享有某高声誉的驰名商标。故长江实业公司以争议商标注册违反《商标法》第十三条第二款的规定为由请求撤销争议商标注册的主张不能成立。
《商标法》第四十一条第二款所称的5年撤销期限例外并不包括争议商标注册违反《商标法》第三十一条。故长江实业公司以争议商标注册侵犯了其著作权，从而违反《商标法》第三十一条的规定为由提出撤销争议商标的时间应当在争议商标核准注册之日起5年内。其在本案中提起撤销争议商标的时间为2008年9月12日，距离争议商标核准注册之日2000年5月21日已超出5年时限。据此，长江实业公司以争议商标注册违反《商标法》第三十一条的规定为由请求撤销争议商标注册的主张不能成立。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。
长江实业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，由商标评审委员会重新对争议商标作出裁定，并承担本案诉讼费。其上诉理由是：第一，原审判决对于证据1至3、证据5至7等认定存在错误，长江实业公司所提交证据能够证明引证商标是房地产领域驰名商标，同时东莞长实公司存在恶意申请争议商标的情形，一审法院未予认定存在错误；第二，根据《商标法》第四十一条第二款的规定，驰名商标所有某可以在争议商标注册五年后对于违反《商标法》第十三条、第三十一条规定的商标提出争议；并且引证商标具有某特设计，争议商标与引证商标完全相同，东莞长实公司是抄袭引证商标而得出的争议商标，二商标使用在相同或类似服务上，会引起混淆，应当予以撤销，故原审判决适用法律错误。
商标评审委员会及东莞长实公司服从原审判决。
经审理查明，1999年1月13日，东莞市长实工业有某向商标局提出第（略）号图形商标（即争议商标，见下图）的注册申请，于2000年5月21日由商标局核准注册，核定使用服务为第36类不动产出租、不动产代理、不动产管理、不动产中介。争议商标经续展，商标专用权期限至2020年5月20日。2004年9月16日，经商标局核准，争议商标变更注册人名义为东莞长实公司。
争议商标（略）
引证商标（见下图）由长江实业公司于1993年9月30日向商标局提出注册申请，经核准注册并续展后的商标权专用期限至2015年1月13日，注册号为775532，核定使用服务为第36类不动产代理、股某、债券的投资、房地产经纪业、房地产投资、不动产管理业、不动产出租、不动产估价、不动产管理、不动产经纪人、公寓管理、公寓介绍所（不动产）、公寓租赁、银行业。
引证商标（略）
2008年9月12日，长江实业公司以争议商标的注册违反了《商标法》的有某规定为由，向商标评审委员会提出撤销注册商标申请，其主要理由为：引证商标在第36类“房地产经纪、房地产投资”等服务上为驰名商标。争议商标是对引证商标的抄袭和摹仿，与引证商标构成近似商标，侵犯了引证商标图形的著作权，且二者核定使用的服务相同或类似，容易误导公众。东莞长实公司属恶意申请注册争议商标。据此，请求认定引证商标为驰名商标，并依据《商标法》第十三条第二款、第二十八条、第三十一条及第四十一条第二款之规定撤销争议商标的注册。
长江实业公司向商标评审委员会提交了以下主要证据以证明引证商标的使用及知名度情况：证据1、互联网打印资料，在谷歌网（www.x.com.hk）、百度网（www.x.com）的搜索框中分别输入“长实集团”，其搜索结果多数指向长江实业公司。证据2、长江实业公司自行制作的20世纪70年代的中期财报、1994-2006年的全年业绩资料及2002年8月至2004年6月的中期报告、主席业务报告和关联交易启示，其中有某处提到长江实业公司在中国大陆地区的业务。证据3、长江实业公司1981年开发的地产项目广告、1982年刊登在香港《星岛日报》上的业务广告、在香港投资兴建房地产项目的广告宣传资料，上述证据均体现的是香港地域的情况。证据4、长江实业公司获奖项目的网页打印资料，其上显示长江实业公司荣获罗兵咸永道有某颁发的“1999年度全球最受推崇地产建造公司”奖项、国际财经杂志《远东经济评论》颁发的“1998-99年度x亚洲最具领导地位公司”奖项。证据5、长江实业公司与其他财团参与发展北京东方广场的报道和《人民日报（市场报）》刊登的报道、北京丽都广场和东方广场的宣传资料、中国残疾人基金会在《人民日报》所刊登的鸣谢启示。证据6、长江实业公司自行制作的其在中国大陆投资项目的清单，其上没有某间显示，长江实业公司称系20世纪90年代的项目清单。证据7、长江实业公司刊登在建筑英才网、智联招聘、前程某忧的招聘信息，其上显示时间为2004年。一审法院庭审中，长江实业公司称以上证据2、3、5、7可以证明其公司名称和引证商标系同时使用。
2010年5月4日，商标评审委员会作出第X号裁定，认定：关于争议商标是否违反了《商标法》第十三条第二款、第三十一条的规定。《商标法》第四十一条第二款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有某或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有某不受5年的时间限制。”本案中，长江实业公司提出撤销争议商标的时间为2008年9月12日，距争议商标核准注册之日2000年5月21日已超出5年时限。且从长江实业公司提交的证据来看，形成于争议商标申请日之前5年时间内的证据较少，不足以证明在争议商标申请之前引证商标在中国大陆地区已达驰名程某。据此，商标评审委员会对长江实业公司以《商标法》第十三条第二款、第三十一条为依据申请撤销争议商标的主张不予支持。
关于争议商标是否违反了《商标法》第二十八条的规定。《商标评审规则》（2005）第五十九条第二款规定：“当事人就商标法修改施行时注册已满一年的商标产生争议，向商标评审委员会申请评审的，适用修改前商标法第二十七条第二款规定的提出申请的期限处理。”1993年《商标法》第二十七第二款规定：“除前款规定的情形外，对已经注册的商标有某议的，可以自该商标经核准注册之日起一年内，向商标评审委员会申请裁定。”本案中，争议商标核准注册日为2000年5月21日，距商标法修改决定施行时注册已满一年，长江实业公司申请撤销争议商标的时间为2008年9月12日，距争议商标注册之日起已超过一年。长江实业公司以《商标法》第二十八条申请撤销争议商标的理由已过法定申请期限，商标评审委员会不予支持。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。
在一审法院审理本案过程某，长江实业公司明确表示放弃以《商标法》第二十八条作为撤销争议商标注册的理由，坚持以《商标法》第十三条第二款和第三十一条作为撤销争议商标注册的理由。长江实业公司称从争议商标与引证商标的近似程某可以推定东莞长实公司属恶意注册争议商标，并认为其对引证商标的注册和使用即可证明其对该标识享有某作权。
上述事实有某议商标档案、引证商标档案、商标争议申请书、第X号裁定、长江实业公司在商标评审阶段提交的证据材料以及各方当事人陈某等证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第四十一条第二款规定，已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有某或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有某不受5年的时间限制。根据上述条款的具体规定，只有某同时满足引证商标为驰名商标，争议商标的注册属于恶意的情形下，引证商标所有某提出撤销争议商标不受5年的时间限制，除此之外，对于《商标法》第四十一条第二款所规定的其他情形均应在争议商标注册之日起5年内提出撤销申请。本案中，争议商标核准注册时间为2000年5月21日，长江实业公司针对争议商标提出撤销的时间为2008年9月12日，已经超过《商标法》第四十一条第二款所规定的5年时限，因此对于长江实业公司依据《商标法》第三十一条主张争议商标侵犯其著作权申请撤销争议商标的理由缺乏法律依据，第X号裁定及原审判决对此认定正确，长江实业公司此部分上诉理由，本院不予采纳。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。本案中，对于长江实业公司超出5年时限，援引《商标法》第十三条第二款申请撤销争议商标的注册，应当对于引证商标是否构成驰名商标予以证明。关于商标驰名的认定问题，应当考虑相关公众对该商标的知晓程某、使用的持续时间、宣传工作的持续时间、程某、地理范围和该商标作为驰名商标受保护的记录等因素。根据长江实业公司在商标评审阶段提交的证据材料，其中证据1仅系对于其企业自身知名度的反映；证据4为企业自身所获荣誉，与引证商标的使用及知名度缺乏关联性；证据2、3、5、6、7中所体现的引证商标的使用情况，均系长江实业公司自行制作的书面材料或其他宣传资料中与长江实业公司名称并用，并未直接证明引证商标在其核定使用的“房地产投资、不动产管理”等服务上的适当使用，同时商标所有某人的知名度与商标本身的知名度无必然关联性，因此在长江实业公司所举证据未能证明引证商标在争议商标注册申请日前已经达到驰名的情况下，原审判决对于争议商标的注册申请是否存在恶意无须进行表述。长江实业公司认为争议商标的注册违反《商标法》第十三条第二款的规定应予撤销的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予采信。
由于在一审法院庭审中，长江实业公司自行放弃了以《商标法》第二十八条作为撤销争议商标注册的理由，因此其关于争议商标与引证商标近似，容易发生混淆的上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，长江实业公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由长江实业（集团）有某负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由长江实业（集团）有某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘辉
代理审判员岑宏宇
代理审判员陶钧
二Ｏ一一年六月九日
书记员张梦娇
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