上诉人（原审被告）：大连金昱新能源科技开发有限公司。
被上诉人（原审原告）：大连通圣海珍品有限公司。
上诉人大连金昱新能源科技开发有限公司（以下简称金昱公司）为与被上诉人大连通圣海珍品有限公司（以下简称通圣公司）海域污染损害赔偿纠纷一案，不服大连海事法院（2007）大海长事初字第X号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，于2010年1月10日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人李玉芬、刘新艳，被上诉人委托代理人李青、程佩君到庭参加诉讼。
原审查明：通圣公司于2000年11月28日与大连水产养殖集团有限公司（简称水产公司）签订联营协议，又于2006年2月21日签订补充协议约定，通圣公司有偿使用水产公司涉及本案养殖区域的房屋及养殖设备，用作人工养鱼项目，每年向其支付合同约定的费用，通圣公司在经营期间的税费及债权、债务由通圣公司自行承担，合同有效期至2008年12月31日。2006年4月份，通圣公司在养殖区内投放黑、黄某苗约20万枚。2006年9月，金昱公司在通圣公司的附近海域填海进行开发建设，造成养殖区域内海水污染。2007年3月29日，通圣公司向原审法院提出诉前证据保全申请。2007年4月2日，原审法院作出（2007）大海长证保字第X号民事裁定书，准予通圣公司申请，并委托辽宁省海洋渔业环境监督检测站进行勘验。该站接受委托后，于2007年4月6日和2007年4月13日，对通圣公司养殖海域的三组养殖网箱（N38°50′14.30″，E121°31′09.00″；N35°50′15.60″，E121°31′07.40″；N38°50′17.00″，E121°31′06.80″）进行了定位，对养殖海域的水质进行了现场采样和检测；对网箱养殖以及育苗室培养的生物受损情况开展了现场勘验和调查取证，对养殖网箱的规格和数量以及育苗室的有效水体进行了现场测量和统计；对网箱养殖以及育苗室养殖生物品种、规格和数量进行了确认和鉴定；对养殖生物进行了组织病理分析和鉴定；对通圣公司海上及育苗室养殖生物与施工单位（金昱公司）填海造成的影响是否存在因果关系进行了分析。2007年6月8日，该站作出（2007）第X号大连通圣海珍品有限公司养殖生物死亡《勘验报告》，其结论为：“7.1调查海域的生态环境的质量：通圣公司养殖海域的海水环境受到了悬浮物不同程度的污染，养殖生物明显受到了悬浮物的污染。7.2养殖生物种类及受损状况：通圣公司养殖网箱共计X组，120个，养殖网箱为标准的6m×6m×6m养殖网箱。共有36个网箱有养殖的黑鱼和黄某，都受到悬浮物不同程度的污染。抽样网箱养殖鱼类平均数量为481条，以黑鱼为主，黄某占2.2%。黑鱼平均体重434克，平均体长28.3公分；黄某的平均体重415克，平均体长28.7公分。抽样中死亡鱼类完整个体51条，占2.6%。有些死亡鱼类已经溃烂分解，无法计数……。7.3养殖生物死亡与填海行为的分析：尽管取样时间已经错过了填海施工的高峰期，但是现场勘验的结果及取样分析结果表明，悬浮物的污染，影响了鱼鳃组织的正常呼吸功能，是造成鱼类死亡的直接原因。由于网箱养殖海域离填海施工现场较近，填海施工现场的悬浮泥沙通过落潮流可以直接扩散到网箱养殖海域，该养殖海域通圣公司网箱养殖的鱼类死亡与金昱公司填海施工具有直接的关联。本案在诉讼过程中，原审法院委托国家海洋环境监测中心司法鉴定所对通圣公司在河口养殖区养殖生物死亡原因进行鉴定。该所于2008年5月作出《鉴定报告》，其结论为：“3.1根据辽宁省海洋渔业环境监测监督站对通圣公司养殖生物死亡鉴定报告提供的坐标位置，通圣公司的养殖网箱坐落在宋诗顺承包养殖海域。3.2根据辽宁省海洋渔业环境监测监督站对通圣公司的养殖网箱内养殖生物所做的细菌分析和超薄片电镜观察表明，该网箱养殖的生物死亡与细菌性疾病和病毒性流行疾病无关。3.3根据辽宁海洋渔业环境监测监督站对通圣公司的养殖网箱内养殖生物抽样调查发现，网箱内黑鱼和黄某腮部有明显的黄某，而且有慢性炎症，并有轻度或重度充血，说明死鱼与悬浮物有关。3.4根据国家海洋环境监测中心司法鉴定所对宋诗顺河口养殖区鉴定结果表明，养殖区底层水质受到悬浮物的严重污染，养殖区部分水体受到悬浮物的严重污染，最大值1508.0mg/L在X号站（这就是网箱养鱼的位置，见卫片1）超出二类海水水质标准151倍。污损区X个展位全部超标，平均值x/L，超出二类海水水质42倍。养殖网箱就坐落在污损区内。因此网箱的水体也受到悬浮物的污染。3.5数值模拟预测悬浮物扩散的计算结果表明，养殖区的悬浮物主要来自金昱公司填海的倾倒物。养殖区网箱附近水域悬浮物含量在15mg/L左右，超出了海水水质二类标准。说明养殖区在施工期间受到悬浮物的污染……”。在本案诉讼中，对通圣公司的养殖黑鱼和黄某的损失价值委托辽宁冠宇资产评估有限公司进行评估。2008年9月23日，该评估单位作出《资产评估报告书》，该报告书认为，在20万尾鱼苗全部投入通圣公司养殖海域120个养殖网箱内，除网箱中尚存的、完整的死亡黑鱼，其余的死亡黑鱼、黄某已全部腐烂掉的条件下，根据相关材料计算，死亡的黑鱼质量为71，454.00千克和黄某1，533.00千克，价值约为人民币贰佰伍拾贰万壹仟肆佰壹拾陆元（RMB2，521，416.00元）。
原审认为：本案系金昱公司在施工过程中，向通圣公司养殖海域倾倒物引起的悬浮物污染损害赔偿纠纷。本案中，金昱公司进行填海施工时，使通圣公司养殖海域受到了悬浮物的污染，发生了通圣公司受到损害的事实。金昱公司因填海施工行为引起了悬浮物污染，与通圣公司养殖鱼类死亡之间有因果关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条三项规定，“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”。金昱公司虽对本案中各份鉴定结论、评估报告提出质疑，但未提供相关的证据予以反驳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条二款之规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，金昱公司应承担于己不利的后果。关于通圣公司养殖合法性问题，通圣公司虽未能提供海域使用权证书，但其依据合同从事鱼类养殖活动，并不违反法律规定，因此，不影响要求赔偿的权利。本案并非海域使用权之诉争，即使通圣公司尚未取得法律上的使用权，也不影响其财产权的归属，亦不能否认其财产价值的存在，对其享有财产权，受法律保护，不受不法侵害。海域使用权与财产损害赔偿并非同一法律关系，通圣公司在财产权受到损害的情况下要求被告赔偿，符合法律规定。但通圣公司要求金昱公司赔偿384万元，超出评估价格x元（x元-x元=x元），超额的部分无相关证据支持，原审不予认定。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十四条、第一百三十四条一款七项之规定，判决：一、大连金昱新能源科技开发有限公司赔偿大连通圣海珍品有限公司经济损失人民币x.00元,于本判决生效后十日内支付。二、驳回大连通圣海珍品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费x元，由大连金昱新能源科技开发有限公司负担x元；诉前保全费用5000元、鉴定费12万元、评估费5万元，由大连金昱新能源科技开发有限公司负担。上述款项与判决给付款项一并支付。
宣判后，金昱公司不服，向本院提起上诉称：原审判决程序违法，认定事实错误，适用法律错误。1、2000年11月28日，通圣公司与大连水产养殖集团签订《联营协议》。协议约定的履行期限为2000年1月1日至2008年12月31日。在协议履行期间，水产集团于2004年进行企业改制，国有独资企业的股权转让给个人。同时，该企业的全部海面养殖浮筏被政府买断，通圣公司对讼争海域承租取得的用益物权因政府征收而灭失。2006年2月21日，水产集团与通圣公司就承包费签订《补充协议》是违法无效的。2、原审判决对证据的采信有失公平。①水产集团与被上诉人签订联营协议履行期间，讼争海域使用权被政府买断征收。政府功能区划变化，发出清理南部海域的通告，水产集团没有办理海域使用权证的可能性。因此，联营协议与补充协议协议违反《海域使用管理法》的规定，不具有合法性。②2008年8月15日庭审质证中，赵长顺说卖给通圣公司18万尾鱼苗，柳某某说卖给通圣公司12万尾鱼苗，合计为30万尾鱼苗。而原审法院交给评估单位的是2007年3月10日赵长顺的《证明》，内容是：“我本人赵长顺0048船，在2006年4月份收购活鱼20万尾，卖给大连通圣海珍品有限公司。特此证明。”该证据未开庭质证。原审予以采信是错误的。③对于通圣公司提供的水产集团的证明，上诉人认为，水产集团与通圣公司之间有利害关系，其《证明》不应作为证据使用。是否应予赔偿，也不是水产集团所能证明的事实，而应依据是否存在污染的事实。原审判决对该证据采信是错误的。④《鉴定报告》是虚假的，不合法的。通圣公司申请及法院裁定均是诉前证据保全，鉴定机构出具因果关系定性的鉴定报告是没有依据的。（2007）大海长证保字第X号《司法鉴定委托书》，在（2007）第X号《鉴定报告》中，做为通圣公司交换的证据使用，没有篡改的机会和可能；而保存在诉前证据保全卷宗内的（2007）大海长证保字第X号《司法勘验申请书》，是诉讼后上诉人提出《鉴定报告》程序违法后塞进卷宗的。上诉人认为，诉前证据保全程序中作出的（2007）第X号《鉴定报告》，即使名称改为《勘验报告》，不仅程序违法，而且由于委托申请书被篡改，该鉴定报告失去了证据保全的真实性和公信力，不应做为证据使用。3、原审判决对通圣公司的养殖合法性作出的认定，违反《中华人民共和国海域使用管理法》规定，适用法律是错误的。通圣公司对诉称污染的海域未依法取得海域养殖使用权证书，也未交纳海域使用金，系非法占用国家海域。其与水产养殖集团公司签订的《联营协议》和补充协议违反法律规定，是无效合同。通圣公司未依法取得海域使用权，系非法占用国家海域，其养殖权利是不受法律保护的。原审法院在另案中也已判决认定。原审确认通圣公司依据合同从事鱼类养殖活动，不违反法律规定，属适用法律错误。4、本案两个司法鉴定报告程序违法，无科学依据，且后一鉴定报告系死循环论证，原审判决据此认定上诉人填海造成损失，是错误的。①省环境监测站（2007）第X号《鉴定报告》程序违法，鉴定结论有重大瑕疵，不能作为定案证据使用。通圣公司2007年3月29日申请证据保全，原审法院裁定和委托的也是证据保全。根据《最高人民法院司法鉴定工作暂行规定》第2条之规定，司法鉴定是诉讼程序启动后，具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。诉前鉴定机构作出因果关系结论的《鉴定报告》，违反了该条规定。通圣公司在举证期限内未申请司法鉴定，原审却委托鉴定机构作出因果关系的鉴定报告，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题规定》第25条之规定。司法鉴定中心既未组织双方当事人共同选定鉴定机构，也未履行告知义务，就直接委托鉴定机构进行司法鉴定，违反了《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第10条之规定。②鉴定结论有重大瑕疵，明显缺乏科学依据，填海导致养殖鱼死亡的因果关系不能成立。上诉人聘请了二位专家对该鉴定报告进行审查，提出的主要问题如下：水质调查未设对照站位。没有对照站位作比较，无法查明调查海域水中的悬浮物是自然就有的含量，还是认为增加的量；悬浮物对养殖鱼的影响未做室内模拟实验。悬浮物是否对养殖鱼类产生影响及影响程度有多大，必须经实验室模拟实验，才能科学地得出结论;浮物海水扩散规律未作流场数值模拟计算和现场质点追踪验证试验。调查只是根据潮流场流向，而未做任何验证实验就判定施工地点的悬浮物影响网箱养殖区是不科学的；海上养殖是高风险的，造成养殖鱼死亡原因是多方面的，调查只是根据电镜切片排除了该养殖鱼类患病毒性疾病的可能，但并未排除其他类病原生物如纤毛虫等原生物的疾病。对国家海洋环境监测中心司法鉴定所《鉴定报告》，主要问题是：法院委托司法鉴定程序违法，通圣公司没有在举证期限内提交司法鉴定申请书；从鉴定中心的有关材料看也只是对损害鱼价值进行鉴定，而不是对因果关系进行鉴定；该所出具养殖鱼死亡原因结论鉴定报告超出委托范围；《鉴定报告》结论是依据（2007）第X号《鉴定报告》和宋诗顺案调查报告作出的死循环论证，显失公允。5、原审判决依据《资产评估报告书》的评估价值判上诉人赔偿被上诉人经济损失人民币x元是错误的。《资产评估报告书》严重违反农业部发布的《水域污染事故渔业损失计算方法规定》。①原审判决认定2006年4月通圣公司在养殖区内投放黑、黄某苗约20万枚错误，与庭审时证人证言、证明材料不符，也没有其他证据佐证。《评估报告》称：“本项目投入鱼苗总数量、规格依据大连海事法院长海法庭的复函及赵长顺的作证材料所确定”。而复函和作证材料，未经开庭质证，不应作为评估证据使用。②《评估报告》第九条“评估假设”，没有证据支持，且违背客观事实,实属滥用假设。③关于污染事故渔业损失量的计算，有四种方法，即围捕统计法、调查估算法、统计推算法、专家评估法。本案应适用围捕统计法。按农业部《规定》和（2007）第X号《鉴定报告》3.4和3.5调查网箱养鱼的数量及抽样5个网箱活鱼、死鱼的调查结果，本案养殖鱼死亡量：a网箱中存活鱼总数量：481条×35（箱）=x条。按以黑鱼为主，黄某占2.2%计算，其中，黑鱼x条，黄某370条。b、网箱中死亡鱼数量：根据抽样调查结果：黑鱼死亡51条，占2.6%，网箱2，死鱼2806条，黄某52条。黑鱼死亡数量：x条×2.6%+2754条=3182条黄某死亡数量：52条c、按《鉴定报告》抽样调查结果：黑鱼的平均体重为434克，黄某平均体重为415克计算。黑鱼死亡的重量：434克×3182条=x克；黄某死亡的重量：415克×52条=x
克。关于污染事故直接经济损失额的计算。农业部《规定》网箱、稻田养鱼按实际损失额计算：水产品损失额=当地市场价格×损失量。按评估机构咨询得出的黑鱼单价34元/公斤，黄某单价60元/公斤计算：黑鱼损失额：34元/公斤×1381公斤=x元；黄某损失额：60元/公斤×22公斤=1320元；合计损失总额为：x元。综上，该评估报告严重违反农业部《规定》，存在诸多重大原则性错误，不应作为定案证据使用。请求依法撤销（2007）大海长事初字第X号民事判决，改判驳回通圣公司的诉讼请求；2、被上诉人承担诉讼费用。
本院经审查认为，原审认定事实不清，证据不足。主要存在以下问题：1、关于养殖生物死亡原因的鉴定报告依据的主要证据未质证。国家海洋环境监测中心司法鉴定所出具的《大连通圣海珍品有限公司在河口养殖区养殖生物死亡原因鉴定报告》中，在“鉴定依据材料”一项称：“由于证据保全错过了填海时机，污染监测指标并非当时的情况。但是事故地点坐落在宋诗顺的养殖海区，由于宋诗顺的调查正是填海高峰期，因此可以依据宋诗顺调查材料。”但双方当事人均未提交宋诗顺案调查报告，原审亦未就该报告进行质证。2、原审认定投入鱼苗总数量为20万尾依据不足。辽宁冠宇资产评估有限公司作出的《资产评估报告书》中载明，投入鱼苗总数量、规格依据原审法院的复函及赵长顺本人的作证材料确定。赵长顺于2007年3月10出具“证明”，证实2006年4月其收购活鱼20万尾，卖给通圣公司。而2008年8月15日庭审时，赵长顺称卖给通圣公司鱼苗18万尾，另一证人柳某某证实卖给通圣公司鱼苗11－12万尾。原审法院在未对赵长顺书面证明进行质证的情况下，将与证人庭审陈述矛盾的证据作为评估依据，证据采信存在瑕疵。3、《资产评估报告书》中的评估假设与事实不符。评估报告书中假设20万尾鱼苗全部投入通圣公司本项目养殖海域120个养殖网箱内。而辽宁省海洋渔业环境监督检测站根据原审法院证据保全裁定对养殖海域网箱养殖及育苗室培育的生物受损情况所作现场勘验和调查取证的结果表明，通圣公司养殖网箱共计X组，120个，共有36个网箱有养殖的黑鱼和黄某。对于因污染造成的养殖物损失数量应以现场勘验、调查的结果为依据。4、对养殖生物的损失计算依据有误。辽宁冠宇资产评估有限公司所作《资产评估报告书》中注明，养殖物单价由评估人员到大连市水产批发市场咨询相关人员取得，而根据农业部发布的《水域污染事故渔业损失计算方法规定》，水产品损失额按照当时当地工商行政管理部门提供的主要菜市场零售价格来计算。5、关于被上诉人通圣公司养殖合法性问题。本案属于侵权之诉，通圣公司养殖行为本身合法与否不影响其对所投放鱼苗权益的合法性，即通圣公司对其购买的鱼苗具有合法的权益，该合法权益
不因养殖行为的非法性丧失。但通圣公司如因非法养殖的行为对损害发生具有一定过错，则可以减轻侵权行为人的责任。原审法院应对通圣公司对损害的发生是否存在过错等事实予以查清。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连海事法院（2007）大海长事初字第X号民事判决；
二、发回大连海事法院重审。
审判长马越飞
代理审判员陈洪军
代理审判员刘洪
二O一O年五月四日
书记员彭娜
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