北京市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)二中民初字第X号
原告腾龙信息技术(北京)有限公司，住所地北京市通州区X街X号。
法定代表人寥某某，董事长。
委托代理人张华东，腾龙信息技术(北京)有限公司法律顾问。
委托代理人张富印，北京市正皓律师事务所律师。
被告北京平原科贸有限责任公司，住所地北京市怀柔区X街X号。
法定代表人王某，经理。
委托代理人郝西斌，黑龙江天世律师事务所律师。
被告赵某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人孙某，女，X年X月X日出生，汉族，北京言盛投资咨询有限公司法律顾问，住（略）。
委托代理人郭某某，女，X年X月X日出生，汉族，北京茨浮测控技术研究所业务主管，住（略）。
原告腾龙信息技术(北京)有限公司诉被告北京平原科贸有限责任公司(以下简称平原公司)、赵某侵害商业秘密纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告的法定代表人寥某洪及其委托代理人张华东、张富印，被告平原公司的法定代表人王某及其委托代理人郝西斌，被告赵某及其委托代理人孙某、郭某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告赵某原系本公司的董事、总经理、高级工程师，其在本公司任职期间，非法擅自到被告平原公司工作并向该公司披露了其掌握的作为本公司商业秘密的变频器控制软件。被告平原公司明知赵某在本公司的身份，却仍然任用其参加该公司的生产和经营，且明知赵某所带技术来源不合法，却仍在该公司仿造生产的变频器中使用了赵某披露的前述软件。二被告的上述行为，已构成对本公司商业秘密的侵害，给本公司造成极大经济损失，故诉至法院，请求判决二被告：1、立即停止侵权行为并向本公司书面道歉；2、连带赔偿本公司经济损失2万元；3、承担本案全部诉讼费用。
被告平原公司辩称：本公司是在了解到赵某已离开原告后才录用其到本公司工作的，其在本公司工作一段时间后即离开。赵某在本公司工作期间，没有向本公司披露原告的商业秘密。本公司变频器产品使用的控制软件系有偿委托案外人高振鹏开发的，与原告产品中使用的控制软件不同，因此本公司不存在侵犯原告商业秘密问题，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告赵某辩称：本人系变频器硬件系统工程师，不甚了解软件技术。本人在原告处任职期间，既未与原告签订过任何保密合同或协议，也没有发现原告处有要求职工保守商业秘密的规定。本人不掌握原告所称的变频器控制软件，因此根本不可能向平原公司披露该软件。本人与原告之间无竞业禁止的约定，因此本人在离开原告处后到平原公司工作并无不妥。据了解，平原公司变频器产品中使用的控制软件系案外人高振鹏为该公司有偿开发的。因此，原告指控本人侵害其商业秘密缺乏事实及法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：原告成立于1997年10月，主要从事变频器的制造及销售。被告赵某自原告成立之日起即在原告处工作，并曾任原告的总经理。
被告平原公司成立于1996年7月9日，曾为原告变频器产品的销售商。现该公司也生产、销售变频器产品。
原告变频器产品的控制软件是其委托案外人高振鹏开发的，为此，原告于1998年与高振鹏签订《合作合同》约定：A、高振鹏不得将其为原告开发的软件转让给第三方；B、原告按每台15元提成向高振鹏支付费用，每月按实际销售量结清；C、原告4.0KW(或3.7KW)变频器产品的销售权属于高振鹏；如果高振鹏违反条款A或原告违反条款B或C，则双方均有权追究对方的法律责任。
1999年11月底，被告赵某自原告处离职并于2000年1月份到被告平原公司工作至2001年上半年离开。赵某在平原公司工作期间，高振鹏应赵某的请求，为平原公司有偿开发了应用于该公司变频器产品的软件。
2000年2月20日，原告与高振鹏签订《关于高频变频器软件的开发协议书》，主要约定：原告委托高振鹏为其开发高频变频器软件；该软件装载于原告现有的（略）系列变频器硬体中，无需任何硬件变化，确保高频变频器与（略）系列变频器硬体完全兼容；参数设置方法，端子功能定义与（略）系列变频器一致；控制参数以附表为准；高振鹏分三阶段完成软件开发；开发费总计为6万元，由原告按开发阶段分两次支付给高振鹏；高振鹏完成开发的软件的知识产权归原告所有，高振鹏不得向第三方泄露，否则其应向原告支付5万元违约金；由于高振鹏的原因造成延期或未达到预期技术要求，高振鹏退回全部预付款，并赔偿原告前期投资所造成的损失的30％。合同签订后，双方均按约进行了履行。
2002年8月8日，在北京市公证处公证员的公证下，原告的工作人员张卫、张华东在北京市朝阳区X路X号北京市玻璃供应公司内AX房间，以1050元的价格购买了一台被告平原公司生产的P－KA变频器产品，现该变频器被封存在该公证处。
在诉讼中，原告称曾将其（略）变频器产品与被告平原公司生产的P－KA变频器产品进行对比，结果为双方产品的功能相同，参数基本相同，且将主板及CPU一起互换仍能正常使用。原告据此认为被告P－KA变频器产品的控制软件与其（略）变频器产品的控制软件相同。但二被告认为仅功能相同、参数基本相同，不能得出软件必然相同的结论。
在诉讼中，高振鹏接受本院询问时向本院进行如下确认：1、其曾为包括原告及被告平原公司在内的国内多个变频器厂家开发过变频器控制软件；2、变频器产品是国外上个世纪六、七十年代出现的产品，目前，该产品系成熟技术产品，功能基本固定，该产品控制软件的核心部分也已为固定模式，但由于硬件不同或硬件的发展变化以及代码不同，各厂家的软件也相应不同；3、其分别给原告及被告平原公司开发的变频器软件不相同。
对高振鹏的前述确认，二被告不持异议。但原告认为因其与有高振鹏约定如其将为原告开发的变频器控制软件泄露给第三方，其要承担违约赔偿责任，故高振鹏的前述确认内容不足采信。
在诉讼中，原告提交了其《技术管理制度》、《员工守则》两份证据，用以证明其对自身商业秘密采取了保密措施。但被告赵某否认其在原告工作期间知晓前述两份文件。
在诉讼中，原告确认其不掌握被告平原公司P－KA变频器产品使用的控制软件的具体内容。但原告要求就被告平原公司P－KA变频器产品使用的控制软件与原告VG－2000变频器产品使用的控制软件是否相同进行技术鉴定。
在本案开庭审理时，原告将索赔请求追加到20万元。但原告未在本院指定期限内补交诉讼费。
上述事实，除前文叙明的证据外，另有如下证据及双方当事人陈述在案佐证：(一)原告提交的公证书、被告平原公司P－KA变频器产品使用说明书、原告VG－2000变频器产品使用说明书、与高振鹏所签的两份合同、双方产品的对比表、原告《职工守则》及《技术管理制度》，原告的财务证明等；(二)被告平原公司提交的经公证的高振鹏的声明；(三)被告赵某提交的荣誉证书、有关单位的证明、有关变频器的公开技术资料；(四)案外人高振鹏接受本院询问的记录。
本院认为，商业秘密是指为企业所特有、能给企业带来收益、不为公众所知并为企业采取保密措施的技术秘密及经营信息。
原告委托案外人高振鹏有偿为其变频器产品开发的控制软件属于能为其带来经济利益的智力成果。原告在与高振鹏签订的合同中明确约定高振鹏不得对第三方泄露该软件，因此可以认为原告已对该软件采取了保密措施，在此情况下，原告可以主张该软件为其商业秘密。
本案双方当事人均确认赵某离开原告处的时间为1999年11月底，其到被告平原公司工作是在2000年1月份，因此原告关于被告赵某在其处任职期间擅自到被告平原公司工作的主张，不能成立。
原告没有证据证明其与赵某有竞业禁止方面的约定，因此被告赵某在离开原告处后到平原公司工作并无不妥。
由于二被告均称不掌握原告主张为其商业秘密的软件，被告平原公司变频器产品使用的控制软件系案外人高振鹏为该公司有偿开发的。高振鹏也已向本院确认被告平原公司变频器产品使用的控制原件系其为该公司有偿开发的，与其为原告开发的变频器软件不相同。因此，原告关于赵某向平原公司披露了其变频器使用的控制软件的主张，证据不足，本院不予支持。同时，本院对被告平原公司变频器产品使用的控制软件是案外人高振鹏为其有偿开发的事实予以确认。基于前述理由，原告关于对被告平原公司变频器产品使用的控制软件进行鉴定的主张，本院亦不予支持。
综上所述，原告关于二被告侵害其商业秘密的主张，缺乏事实依据，不能成立，对其所提诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条之规定，判决如下：
驳回原告腾龙信息技术(北京)有限公司的诉讼请求。
案件受理费810元，由原告腾龙信息技术(北京)有限公司负担(已交纳)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。
审判长董建中
代理审判员宋光
人民陪审员梁立君
二○○三年九月十七日
书记员冯刚
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