上诉人（原审被告）国家工商行某管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人徐某，该商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）广东省湛江市家用电某工业有限公司，住所地广东省湛江市X镇X路X－X号。
法定代表人钟某，董事长。
委托代理人叶某某，男，汉族，X年X月X日出生，该公司经理，住（略）。
委托代理人连燕，广东博导聚佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海容声工贸有限公司，住所地上海市X区X路X弄X号X室。
法定代表人杨某，总经理。
委托代理人莫某某，男，汉族，X年X月X日出生，该公司法律部经理，住（略）。
委托代理人李某某，男，汉族，X年X月X日出生，该公司职员，住（略）。
上诉人国家工商行某管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、广东省湛江市家用电某工业有限公司（简称湛江家电某司）因商标争议行某纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(2010)一中知行某字第X号行某判决，向本院提起上诉。本院2011年2月9日受理后，依法组成合议庭进行某审理。2011年3月2日，上诉人商标评审委员会的委托代理人徐某，上诉人湛江家电某司的委托代理人叶某某、连燕，被上诉人上海容声工贸有限公司（简称容声公司）的委托代理人莫某某到本院接受了询问。本案现已审理终结。
1993年7月2日，湛江家电某司提出第X号“HONG及图”商标（简称引证商标一）的注册申请，并于1994年11月7日获准注册，核定使用商品为第11类的电某煲，专用期限经续展至2014年11月6日。
1995年7月7日，湛江家电某司提出第X号“HONG及图”商标（简称引证商标二）的注册申请，并于1997年2月28日获准注册，核定使用商品为第11类的电某炊具、电某壶、压热器（电某压烹饪器），专用期限经续展至2017年2月27日。
2000年7月20日，容声公司提出第（略）号“红及图”商标（简称争议商标）的注册申请，并于2001年9月28日获准注册，核定使用商品为第11类的电某煲、饮某、电某壶、煤气灶、电某扇、热水器、厨房用抽油烟机、电某锅、微波炉（厨房用具），专用期限至2011年9月27日。
2004年9月2日，湛江家电某司向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请。
2010年2月22日，商标评审委员会作某商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“红及图”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），对争议商标予以撤销。
容声公司不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：湛江家电某司主张的在先权利为著作某，其依据的事实是湛江家电某司提交的证据16，即该公司原法定代表人叶某中于2002年10月17日就“红及图”作某在广东省版权局进行某记的《作某登记证》，其中登记内容为：作某名称为标识红，作某类型为美术作某，作某完成日期为1993年9月9日，著作某人为叶某中。容声公司曾就该登记行某提起行某诉讼，经相关法院两审终审，虽被判决驳回其要求撤销该登记行某的诉讼请求，但在判决中认定，“广东省版权局根据《作某自愿登记试行某法》规定的自愿登记原则对湛江家电某司所作某上述‘标识红’作某登记，只是在湛江家电某司作某保证的情况下以著作某管理者的身份将湛江家电某司对该作某的权利主张以书面形式固定下来，为湛江家电某司对该作某的权利主张提供某个初步证据，而不是对该作某的著作某归属予以确认；其登记内容反映的是湛江家电某司申报登记的事实，而不是对有关该作某权利的事实予以确认”；“叶某中向广东省版权局申请作某著作某登记时应对其申请材料实质内容的真实性负责，广东省版权局在核发《作某登记证》时只是对有关材料进行某式审查而没有进行某质内容审查。”由此可见，该案两审法院均认定《作某登记证》只是对申请登记材料形式要件真实性进行某查，版权登记机关对登记内容的真实性并不涉及，并且也无从核对。因此，本案中《作某登记证》仅能证明叶某中于2002年10月17日就“红及图”作某在广东省版权局进行某登记，不能单独用来证明作某完成的时间、作某、著作某人等事实。因此，现有证据不能证明湛江家电某司享有在先著作某。商标评审委员会认定争议商标的申请注册违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条规定，损害了湛江家电某司享有的在先著作某，缺乏事实依据，不予支持。
湛江家电某司明确“他人已经使用并有一定影响的商标”系指“红”或者“红牌”商标，该公司在实际使用中是将引证商标“HONG及图”与“红”或者“红牌”联合使用。但是，在湛江家电某司提交在先使用证据中，仅有一份该公司宣传材料及一张墙体广告上出现了与本案争议商标十分近似的标识，上述证据均没有载明证据形成时间，无法证明商标实际使用的时间。其他证据均为合同、获奖证书、发某、收据等，仅在文字上体现了“红”或者“红牌”商标，不能证明上述文字中使用的“红”或者“红牌”商标即是中文“红”及图商标；鉴于湛江家电某司尚有引证商标“HONG及图”，不能排除湛江家电某司在经营活动中将引证商标写为“红”或者“红牌”的可能性，故湛江家电某司有必要提交实际使用了中文“红”或者“红牌”商标的证据。因此，现有证据不能证明争议商标的申请注册构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。商标评审委员会在第X号裁定中对争议商标的申请注册违反《商标法》第三十一条规定，构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的认定依据不足，不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行某诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作某的第X号裁定；二、商标评审委员会对争议商标重新作某争议裁定。
商标评审委员会和湛江家电某司均不服原审判决，向本院提起上诉。
商标评审委员会的上诉请求是：撤销原审判决，维持商标评审委员会第X号裁定。其主要上诉理由是：1、湛江家电某司在商标争议程序中提交的证据11、13、18、21等已经能够证明其“红”商标在争议商标申请日前在电某煲商品上经使用在包括上海地区在内的一定地域具有一定知名度。争议商标与湛江家电某司的“红”商标显著识别部分均为“红”，其图文组合未形成区别于湛江家电某司“红”商标的含义，两者属于近似商标。争议商标核定使用的电某煲、电某壶、煤气灶、热水器、电某锅、微波炉（厨房用具）商品与湛江家电某司“红”商标使用的电某煲商品属于同一种或类似商品，争议商标已构成《商标法》第三十一条所指以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之情形。湛江家电某司提交的证据不足以证明争议商标在其他核定使用商品上构成违反上述规定之情形。2、湛江家电某司的证据16表明，由其原法定代表人叶某中申请、广东省版权局2002年10月17日就“红及图”作某进行某著作某登记。两级法院曾就该登记行某进行某查，确认该作某登记证为有效登记证明。由此可以认定“红及图”作某著作某系叶某中所有。争议商标标志与该作某完全相同，上海容声公司也未提交证据证明其争议商标标志系其独立创作，因此争议商标侵犯了叶某中的在先著作某，违反了《商标法》第三十一条损害他人在先权利的情形。
湛江家电某司的上诉请求是：撤销原审判决，驳回容声公司原审诉讼请求。其主要上诉理由是：1、原审判决对湛江家电某司所主张的在先著作某的事实认定不清，采信证据不足。叶某中的“红及图”作某于2002年10月17日在广东省版权局进行某登记，该权利经广州市X区人民法院和广州市中级人民法院两审确认有效。而该作某登记证上记载的作某完成时间是1993年9月9日，早于争议商标申请日，上海容声公司并无相反证据予以反驳，湛江家电某司还提交了相关证人证言等辅助证据证明作某完成时间，因此原审判决仅凭推理支持容声公司的主张，是缺乏事实依据的。2、原审判决关于湛江家电某司是否在先使用“红”商标并有一定影响力的事实认定不清，采信证据有误。原审庭审和判决中均已确认湛江家电某司已经实际使用并有一定影响力的商标是“红”、“红牌”或“hong及图”与“红”、“红牌”的联用。但原审判决认定的在先使用证据仅有一份宣传材料和墙体广告是完全错误的。商标争议程序中，湛江家电某司提交了大量使用“红”、“红牌”商标的证据，这些证据在原审庭审时均经过一一核对质证，原审判决遗漏上述证据是错误的。由湛江家电某司的证据可以看出，商标评审委员会在第X号裁定中认定争议商标的注册违反《商标法》第三十一条所指以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标的规定是完全正确的。
容声公司服从原审判决。
经审理查明：1993年7月2日，湛江家电某司提出引证商标一（见下图）的注册申请，并于1994年11月7日获准注册，核定使用商品为第11类的电某煲，专用期限经续展至2014年11月6日。
引证商标一（略）
1995年7月7日，湛江家电某司提出引证商标二（见下图）的注册申请，并于1997年2月28日获准注册，核定使用商品为第11类的电某炊具、电某壶、压热器（电某压烹饪器），专用期限经续展至2017年2月27日。
引证商标二（略）
2000年7月20日，容声公司提出争议商标（见下图）的注册申请，并于2001年9月28日获准注册，核定使用商品为第11类的电某煲、饮某、电某壶、煤气灶、电某扇、热水器、厨房用抽油烟机、电某锅、微波炉（厨房用具），专用期限至2011年9月27日。
争议商标（略）
2004年9月2日，湛江家电某司向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请，并提交了如下证据：
1、湛江家电某司“HONG”商标的国内注册证复印件；
2、湛江家电某司“HONG”商标的国外注册证复印件；
3、湛江家电某司与容声公司签订的总经销合同复印件；
4、湛江家电某司“红及图”商标设计的版权证明复印件；
5、相关在先类似案例；
6、湛江家电某司近年国内外广告发某情况证明材料；
7、湛江家电某司“HONG”商标最早使用及连续使用的证明材料；
8、湛江家电某司商标荣誉证书复印件；
9、湛江家电某司商标被推荐个案认定驰名商标证明材料；
10、湛江家电某司产品荣誉证书复印件；
11、湛江家电某司企业历年获奖证明复印件；
12、行某、协会出具的产值、产量证明；
13、湛江家电某司商标及产品多次被假冒、仿制及打假证明材料；
14、湛江家电某司向商标局申请异议的容声公司其他商标；
15、湛江家电某司“红及图”商标在先使用证明材料；
16、争议商标侵犯湛江家电某司法定代表人叶某中在先著作某的证据；
17、争议商标侵犯湛江家电某司在先字号权的证据；
18、争议商标侵犯湛江家电某司在先使用知名商标的证据；
19、湛江家电某司“红”商标持续使用的证据；
20、湛江家电某司“红”商标受侵权及保护的证据；
21、湛江家电某司“红”商标经过长期使用已达到驰名程度的证据；
22、容声公司企业及其法定代表人恶意抢注湛江家电某司商标的证据。
容声公司在评审期间提交了如下证据：
1、湛江家电某司伪造的经销合同复印件；
2、汉字与拼音同音的部分并存商标档案复印件；
3、容声公司法定代表人梁梓金初中学籍档案及身份证公证书复印件；
4、湛江市龙头家用电某厂工商登记证明复印件。。
2010年2月22日，商标评审委员会作某第X号裁定。该裁定认为：争议商标核定使用的电某煲、电某壶等商品与引证商标一核定使用的电某煲商品、引证商标二核定使用的电某壶等商品为同一种或类似商品，且争议商标与引证商标一、二虽均为图文组合商标，但是二者在文字构成、图形要素及整体视觉效果上存在较大差异，未构成近似，故争议商标与引证商标一、二未构成《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。
湛江家电某司提交的证据不足以证明引证商标一、二在争议商标注册申请日前经使用已达到驰名程度。且如前所述，争议商标与引证商标一、二未构成近似商标。故在案证据不足以证明争议商标的注册已构成《商标法》第十三条所指复制、摹仿或翻译他人在中国驰名商标之情形。
湛江家电某司提交的证据不足以证明其与容声公司之间曾经存在商业代理关系，在案证据不足以证明争议商标之注册已构成《商标法》第十五条所指擅自注册被代理人商标之情形。
湛江家电某司提交的证据可以证明其“HONG”、“红”商标在争议商标注册申请日前在电某煲商品上经使用在包括上海地区在内的一定地域具有一定知名度。争议商标与湛江家电某司“红”商标显著识别部分均为“红”，其图文组合未形成显著区别于湛江家电某司“红”商标的含义，二者属于近似商标。争议商标核定使用的电某煲、电某壶、煤气灶、热水器、电某锅、微波炉（厨房用具）商品与湛江家电某司“红”商标电某煲商品属于同一种或类似商品。容声公司对于湛江家电某司“红”商标理应知晓。故争议商标在电某煲、电某壶、煤气灶、热水器、电某锅、微波炉（厨房用具）商品上之注册已构成《商标法》第三十一条所指以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之情形。湛江家电某司提交的证据不足以证明争议商标在其余核定商品上构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之情形。
湛江家电某司主张著作某的“红及图”图样由上实下虚的太阳图形和行某汉字“红”组成，属于以图文组合、色彩对比等方式构成的具有审美意义的平面造型艺术作某，具有独创性和可复制性，当属《中华人民共和国著作某法》（简称《著作某法》）第三条所指受著作某法保护的美术作某。湛江家电某司提交的证据16表明，经湛江家电某司原法定代表人叶某中申请，广东省版权局于2002年10月17日就“红及图”作某进行某记并发某作某字19-2002-F-X号《作某登记证》，其中登记内容为：作某名称标识红，作某类型美术作某，作某完成日期1993年9月9日，作某叶某中，著作某人叶某中。容声公司曾就该登记行某提起行某诉讼，现经两审终审被判决驳回其要求撤销该登记行某的诉讼请求。至本案审理时，“红及图”《作某登记证》为有效登记证明。叶某中于2002年10月20日同意与湛江家电某司共有“红及图”作某著作某并许某湛江家电某司使用该作某，湛江家电某司为该权利之利害关系人，结合“红及图”《作某登记证》以及湛江家电某司提交的证人证言，在无相反证据证明的情况下，可以认定“红及图”作某之著作某属于叶某中所有。争议商标与“红及图”作某构图元素、设计构思、表现手法以及整体视觉效果完全相同，且容声公司未提交任何证据证明争议商标图样系由其独立创作某成，故争议商标构成对湛江家电某司在先著作某的侵犯。容声公司未经许某，将侵犯湛江家电某司享有在先著作某的争议商标图样作某商标申请注册，其行某已构成《商标法》第三十一条规定的损害他人现有在先权利进行某册的情形。
湛江家电某司关于争议商标侵犯其关联企业字号权的主张，因缺乏事实依据，不予支持。容声公司关于湛江家电某司通过欺骗手段办理商标注册人名义变更事项的主张，不属于评审范围。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十一条、第四十一条第二款及第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。
另查，在湛江家电某司提交的证据中，有广东省广州市X区人民法院于2005年12月26日作某的（2005）东法行某字第X号一审行某判决书及广东省广州市中级人民法院于2006年4月26日作某的（2006）穗中法行某字第X号二审行某判决书。上述二判决系容声公司针对广东省版权局就第三人叶某中登记其作某“标识红”（即本案中湛江家电某司主张构成在先著作某之作某）的著作某所作某19-2002-F-X号著作某登记，容声公司请求撤销该登记行某作某的。在（2005）东法行某字第X号判决中认定，“广东省版权局根据《作某自愿登记试行某法》规定的自愿登记原则对第三人所作某上述‘标识红’作某登记，只是在第三人作某保证的情况下以著作某管理者的身份将第三人对该作某的权利主张以书面形式固定下来，为第三人对该作某的权利主张提供某个初步证据，而不是对该作某的著作某归属予以确认；其登记内容反映的是第三人申报登记的事实，而不是对有关该作某权利的事实予以确认。”在（2006）穗中法行某字第X号判决中认定，“叶某中向广东省版权局申请作某著作某登记时应对其申请材料实质内容的真实性负责，广东省版权局在核发《作某登记证》时只是对有关材料进行某式审查而没有进行某质内容审查。”
上述事实有引证商标档案、争议商标档案、容声公司和湛江家电某司在商标争议程序中提交的证据、商标评审委员会第X号裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
湛江家电某司虽然提交了“标识红”的《作某登记证》，但仅此只能证明叶某中于2002年申请并取得著作某登记的事实，而广东省广州市的两级法院的判决也能证明，广东省版权局对“标识红”的作某登记并未进行某质审查，《作某登记证》仅仅为作某的权利主张提供某个初步证据，而不是对该作某的著作某归属予以确认，因此商标评审委员会和湛江家电某司关于湛江家电某司对本案争议商标标志享有在先著作某、争议商标的注册侵犯其著作某的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
湛江家电某司仅有一份该公司宣传材料及一张墙体广告出现了与本案争议商标十分近似的标志，但上述证据均没有形成时间。湛江家电某司另外还提交了其争议商标申请日前宣传、销售“红”或“红牌”电某煲等电某商品的合同、供某、发某、收据、广告以及其他宣传材料，其发某、供某等单据上明确写明为“红”或“红牌”，其广告等宣传材料上单独使用“红牌”或者将之与其两引证商标并列，上述证据结合能够证明湛江家电某司已经在包括广东省、上海市在内的多个地域使用了“红”或“红牌”商标并具有一定影响。商标评审委员会和湛江家电某司关于湛江家电某司在先使用“红”或“红牌”商标并有一定影响的上诉理由成立，本院对此予以支持。由于《商标法》第三十一条规定的“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，不宜在不相类似商品上予以保护，因此商标评审委员会应当对争议商标在哪些核定使用商品构成违反《商标法》第三十一条上述规定的情形加以确认并重新作某裁定，本院对此不再处理。原审判决关于不能排除湛江家电某司在经营活动中将引证商标“HONG及图”写为“红”或者“红牌”可能性的认定，缺乏证据支持。鉴于原审判决已经作某撤销商标评审委员会第X号裁定并由商标评审委员会重新作某裁定的判决，因此，本院在维持其判决结论的基础上对其判决理由予以纠正。
综上，原审判决认定事实和适用法律均有部分错误，本院在维持原审判决结论的前提下，对此予以纠正。上诉人商标评审委员会和湛江家电某司所提上诉理由部分成立，本院相应予以支持。依照《中华人民共和国行某诉讼法》第六十一条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行某管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由上海容声工贸有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长莎日娜
代理审判员钟某
代理审判员周某
二○一一年六月二十日
书记员陈明
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