上诉人（原审原告）深圳市巨龙腾实业发展有限公司，住所地广东省深圳市X区X路大庆大厦29D。
法定代表人卢某甲，执行（常务）董事。
委托代理人徐某，男，汉族，X年X月X日出生，该公司法律顾问，住（略）。
委托代理人孙某江，北京市大地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人孙某某，该委员会审查员。
原审第三人卢某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人胡奎，浙江品和律师事务所律师。
委托代理人蔡晓洪，浙江品和律师事务所律师。
上诉人深圳市巨龙腾实业发展有限公司（简称巨龙腾公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年1月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2011年3月3日，上诉人巨龙腾公司的委托代理人孙某江，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人孙某某，原审第三人卢某乙的委托代理人胡奎到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，第（略）号“IST”商标（简称引证商标一）、第（略）号“IST及图”商标（简称引证商标二）注册人均为深圳市巨龙腾科技有限公司。2002年1月15日，卢某乙向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第（略）号“伊斯坦”商标（简称被异议商标）的注册申请。在法定异议期内，巨龙腾公司向商标局提出异议申请。经审理，商标局于2007年10月11日作出（2007）商标异字第X号《“伊斯坦”商标异议裁定书》（简称第X号裁定）：被异议商标不予核准注册。在法定期限内，卢某乙向商标评审委员会提出复审申请。2010年8月2日，商标评审委员会作出商评字[2010]第X号《关于第（略）号“伊斯坦”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定）：被异议商标予以核准注册。巨龙腾公司不服，提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，根据商标图样所示，被异议商标与引证商标一、二差异巨大，引证商标一、二均不包含中文文字，巨龙腾公司亦无证据证明“IST”与“伊斯坦”形成唯一对应的关系，故巨龙腾公司的相应诉讼主张于事实不符，不予支持。
巨龙腾公司主张被异议商标不具有显著特征，但未能说明在商标异议复审程序中提出该理由的出处，亦未具体说明被异议商标不具有显著特征的具体理由，故该诉讼主张不属于本案的审理范围，不予支持。
巨龙腾公司主张被异议商标构成与其在先取得的合法著作权相冲突、侵犯了其在先著作权。根据巨龙腾公司提交的两份著作权登记证书记载的内容可知，其所主张的两作品于2004年创作完成及发表，均晚于被异议商标申请注册日，不属于对被异议商标核准注册构成障碍的在先权利。故巨龙腾公司的相应诉讼主张不能成立。
巨龙腾公司主张被异议商标的注册属于以不正当手段抢先注册其已经使用并有一定影响的“伊斯坦”商标，因其所提交的证据均不能证明其“伊斯坦”或与之近似的商标在先使用并有一定影响，故对此主张不予支持。
巨龙腾公司主张其第（略）号“伊斯坦中东王及图”商标，构成申请在先。因该商标早在2001年即被商标局驳回，巨龙腾公司未对该驳回通知提出复审请求，该行政决定已经发生法律效力，故巨龙腾公司未取得相应商标注册商标专用权，该商标不能成为被异议商标核准注册的障碍。
据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。
巨龙腾公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销或改判原审判决，由商标评审委员会承担本案全部诉讼费用。其上诉理由是：1、卢某乙提出商标异议复审申请已经超过15天时效，商标评审委员会不应予以受理；2、巨龙腾公司对于“伊斯坦”三个汉字享有著作权，并且被异议商标注册也侵犯了巨龙腾公司的在先商标权；3、被异议商标与引证商标属完全相同商标，中文“伊斯坦”是“IST”的读音汉字；4、巨龙腾公司所提交证据能够证明“伊斯坦”商标在先使用并有一定影响，卢某乙属于恶意抢注，并且商标评审委员会未采纳巨龙腾公司在商标局商标异议程序中的证据及一审法院对此调取证据申请未予采纳属于认定事实错误。
商标评审委员、卢某乙服从原审判决。
经审理查明，2002年1月15日，卢某乙向商标局申请注册第（略）号“伊斯坦”商标（即被异议商标，见下图），指定使用商品为第4类的“工业用脂；油精；石油（原油或精炼油）；工业用油；发动机油”等商品上。被异议商标于2003年1月7日被初审公告。
被异议商标（略）
引证商标一为第（略）号“IST”商标（见下图），申请日为2000年10月8日，核准注册日为2001年9月21日，商标注册人为深圳市巨龙腾科技有限公司，核定使用商品为第4类的“传动带用润滑油；润滑油；润滑剂；工业用脂；工业用油；发动机油；脱模油（建筑）；皮带油”等商品上。商标专用权期限自2001年9月21日至2011年9月20日。
引证商标一（略）
引证商标二为第（略）号“IST及图”商标（见下图），申请日为2000年11月7日，核准注册日为2001年12月21日，商标注册人为深圳市巨龙腾科技有限公司，核定使用商品为第4类的“润滑油”。商标专用权期限自2001年12月21日至2011年12月20日。
引证商标二（略）
在法定异议期内，巨龙腾公司向商标局提出异议申请，请求对被异议商标不予注册。
2007年10月11日，商标局作出第X号裁定：被异议商标不予核准注册。
在法定期限内，卢某乙向商标评审委员会提出复审申请称：卢某乙并未抢注巨龙腾公司在先使用并有一定影响的商标。被异议商标与巨龙腾公司引证的两个商标不构成近似商标。
巨龙腾公司在异议复审程序中，其答辩状中要求商标评审委员会查阅、审核巨龙腾公司在商标局提出异议时和本次答辩时提交的全部证据，进行依法裁定。
2010年8月2日，商标评审委员会作出第X号裁定，认定：引证商标一、引证商标二与被异议商标区X区分，未构成近似商标。巨龙腾公司提交的宣传使用证据时间点不明确，荣誉证据大部分仅为“IST”商标产品及巨龙腾公司企业获得的荣誉证据，不足以证明其在被异议商标申请注册之前在我国已经使用“伊斯坦”商标达到有一定影响的程度。巨龙腾公司提交的著作权登记证据登记的著作权产生时间晚于被异议商标的申请时间，巨龙腾公司引证的著作权不构成与被异议商标注册相冲突的在先权利。综上，商标评审委员会根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在异议复审程序中，巨龙腾公司提交了如下证据：1、第（略）号、第（略）号商标档案；2、英国JC公司2000年9月30日出具的授权巨龙腾公司使用“IST”的授权书；3、第（略）号、第（略）号著作权登记证书，发证日期为2005年6月23日，登记作品分别为《中东油王伊斯坦》、《IST中东油王伊斯坦》，登记证书中记载的创作完成时间分别为2004年11月2日、2004年11月5日，首次发表的时间均为2004年12月；4、深圳市国家税务局、地方税务局纳税证明，纳税期间均为被异议商标申请日之后；5、公司宣传画册，其上未显示时间；6、荣誉证书，落款日期在被异议商标申请日前的涉及2001年3月18日、2001年11月18日的两份《证书》，分别记载“你单位经销的中东油王•伊斯坦润滑油产品被列为‘质量信誉跟踪产品’”、“您公司经销‘中东油王IST系列润滑油’经润滑技术专业委员会论证审定，给予推荐使用”。
在一审法院审理本案中，巨龙腾公司补充提交了以下证据复印件：1、商标局受理通知书，用以证明早在2001年7月16，巨龙腾公司即向商标局提出了“伊斯坦中东王及图”商标的注册申请；2、商标局2001年11月商标核驳通知书，对第（略）号“伊斯坦中东王及图”商标予以驳回，理由是该商标易使消费者对商品的产地误认为是中东地区的伊斯坦布尔，而中东地区又是盛产石油等产品的地方，易造成混淆。巨龙腾公司认可对该通知书未提出复审请求；3、邮政公司证明，记载2001年11月22日一封退信因逾期无人认领退回；4、巨龙腾公司于2002年11月19日向商标局所发请求书，请求按公司新地址发来补正通知书；5、816期《商标公告》、商标局查询结果，用以证明“伊斯坦中东王及图”被驳回的事实。巨龙腾公司主张上述证据原件于商标局处保存，申请法院调查取证，其认为上述证据能够证明其在先申请注册“伊斯坦中东王及图”商标。商标评审委员会及卢某乙则认为上述证据与本案无关。
在一审法院庭审中，巨龙腾公司明确其诉讼理由为《商标法》第九条：被异议商标不具有显著特征，被异议商标与其在先著作权相冲突；第三十一条：被异议商标侵犯其在先著作权，被异议商标属于抢先注册其在先使用并有一定影响的商标。商标评审委员会认为巨龙腾公司所提出的被异议商标不具有显著特征的理由在商标异议复审答辩书中并未提出，不属于本案审理范围。巨龙腾公司未能指出其在复审程序中提出被异议商标不具有显著特征理由的出处。
在本院审理过程中，巨龙腾公司明确表示其主张的在先权利为“伊斯坦”三个汉字的著作权和商标权，同时其补充提交了2000年12月21日至2001年1月18日期间由深圳市计量质量检测研究院出具的有关“伊斯坦”特级柴油机油等六个系列的检验报告和中国太平洋保险公司于2001年7月20日出具的产品责任保险单，证明“伊斯坦”商标在先使用并具有相应权利。对此，商标评审委员会和卢某乙均认为上述证据不是评审程序中的依据，对于其证明目的不予认可。
在本院审理过程中，巨龙腾公司申请法院调取商标局作出的第X号裁定中其所提交的证据。
2011年3月8日，本院前往商标局调取了第X号裁定中巨龙腾公司在异议行政程序中向商标局提交的证据，具体证据如下：1、巨龙腾公司与广州市理念广告策划有限公司签订的《广告合同单》；2、商标局作出的（2001）标审（一）驳字第X号核驳通知书；3、美国雷顿石油化工公司简介的宣传单；4、2001年第10期3月5日和第19期5月7日出版的《汽车与配件》杂志；5、2001年6月出版的《九州》杂志；6、三份荣誉证书；7、“伊斯坦”润滑油产品宣传单；8、巨龙腾公司自行制作的《龙腾展望》杂志；9、第149期的《翰林商讯》；10、2002年5月25日出版的《汽配资讯》；11、2002年4月25日出版的《蓝桥资讯》；12、2002年6月、7月、8月出版的《销售市场》、2002年出版的《商界》。
2011年3月22日，本院对于上述证据组织各方当事人进行了质证，巨龙腾公司对证据予以认可，卢某乙认为超过据证期限，不属于新证据，商标评审委员会书面表示不参加质证，并表示不属法定新证据，不能作为审理具体行政行为合法性的依据。
另查，商标局于2007年11月5日将第X号裁定从北京寄往（略），向卢某乙送达上述裁定，到达浙江瑞安的时间为同月9日，卢某乙于同月23日通过EMS全球邮政特快专递向商标局寄出《商标异字X号复审》。卢某乙在本院审理过程中表示对于收到第X号裁定的具体时间记不清楚了。
以上事实，有第X号裁定、第X号裁定、被异议商标档案、引证商标档案、商标异议复审答辩状、巨龙腾公司在商标异议程序、商标复审程序及诉讼程序中所提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查，包括对行政机关在作出具体行政行为的程序和实体是否合法进行全面审查。《商标评审规则》是商标评审委员会审理商标行政案件的程序规范，商标评审委员会应当依照相关规定进行。
《商标评审规则》第五十六条规定，当事人向商标评审委员会提交的文件或材料的日期，邮寄的，以寄出的邮戳日为准；第五十七条规定，商标评审委员会向当事人送达各种文件的日期，邮寄的，以当事人收到的邮戳日为准。在案信封及EMS全球邮政特快专递详情单清晰载明商标局作出的第X号裁定于2007年11月9日寄送到卢某乙处，2007年11月23日卢某乙将商标异议复审申请书寄出，上述时间并未违反《商标法》第三十三条规定的商标异议复审申请提出的法定期间。同时，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十八条第（二）项的规定，因巨龙腾公司在商标异议复审及一审过程中，均未对商标评审委员会受理卢某乙的商标异议复审申请是否符合法定期限提出异议，因此其在本院审理过程中提出新的理由，商标评审委员会对此补充证据符合法律规定，并无不当。根据在案证据，商标评审委员会受理卢某乙的商标异议复审申请符合法律规定，巨龙腾公司提出的此点上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
巨龙腾公司在向商标局提出异议申请及在异议复审程序中均未提出过“在先商标权”的主张，因此其在本院审理过程中的相关主张超出了对商标评审委员会作出第X号裁定进行合法性审查的范围，不属本院审理范围。关于巨龙腾公司所提出关于被异议商标侵犯其“伊斯坦”三个汉字著作权的主张，因其所提交的两份著作权登记证书记载作品完成及发表时间均晚于被异议商标申请注册日，并且“伊斯坦”三个汉字缺乏独创性，不属于《中华人民共和国著作权法》所规定的保护客体，因此巨龙腾公司此方面上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
根据商标图样所示，被异议商标与引证商标一、二差异巨大，并且巨龙腾公司亦未举证证明“IST”与“伊斯坦”形成唯一对应关系，故巨龙腾公司关于被异议商标与引证商标一、二相同或近似的上诉主张缺乏事实依据，本院不予采信，原审判决对此认定正确。
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十七条规定，第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。《商标评审规则》第二十八条规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。本案中，巨龙腾公司在异议复审程序中向商标评审委员会提交的答辩状中已经明确载明了依据其在商标局异议提出时和本次答辩时提交的全部证据进行依法裁定的请求。因此，巨龙腾公司在商标异议程序中提交的证据应当在异议复审的审查范围内。在巨龙腾公司明确其答辩事实和理由的情况下，商标评审委员会在未进行告知亦未采纳异议程序中证据的前提下，仅依据巨龙腾公司在商标异议复审程序中提交的证据进行审查，作出第X号裁定，属于程序违法，并且损害了当事人的合法权益。对此一审法院未予认定，本院予以纠正。
综上，商标评审委员会作出的第X号裁定存在程序违法的情形，原审判决对此未予纠正，属于认定事实不清，适用法律错误。巨龙腾公司的部分上诉理由和上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2010]第X号《关于第（略）号“伊斯坦”商标异议复审裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就卢某乙关于第（略）号“伊斯坦”商标异议复审请求作出裁定。
一、二审案件受理费各一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘辉
代理审判员岑宏宇
代理审判员陶钧
二○一一年七月十二日
书记员耿巍巍
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