中华人民共和国北京市第一中级人民法院
行政判决书
(2003)一中行初字第X号
原告海尼根公司(（略）.V.)，住所地荷兰阿姆斯特丹第二维特林花园路X号。
法定代表人汉某(（略）－（略）)，商标事务主管。
委托代理人贾占英，北京市柳沈律师事务所律师。
委托代理人杨凯，北京市柳沈律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人侯某，主任。
委托代理人王某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
委托代理人臧某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人泰中烟草国际贸易公司，住所地香港九龙九龙城狮子石道X号二楼(1/F)。
法定代表人陈某，授权代表。
委托代理人魏大凌，北京市众天中瑞律师事务所律师
原告海尼根公司不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)于2002年10月16日作出的商评字(2002)第X号《关于第（略）号“喜力”商标异议复审裁定书》(简称(2002)第X号裁定)，于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2003年4月8日受理后，依法组成合议庭并通知该裁定的相对方泰中烟草国际贸易公司(简称泰中公司)作为本案第三人参加诉讼，于2003年10月24日公开开庭审理了本案。原告海尼根公司的委托代理人贾占英、杨凯，被告商标评审委员会的委托代理人王某某、臧某某，第三人泰中公司的委托代理人魏大凌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
商标评审委员会在(2002)第X号裁定中认定：一、依据修改后的《商标法》第十四条的规定，海尼根公司在异议及复审期间提供的六份证据材料不足以证明该公司使用在第32类“啤酒”商品上的“喜力”及“（略）”商标为驰名商标，故上述商标不能按修改后的《商标法》第十三条予以保护，海尼根公司认为泰中公司在第34类“烟草”等商品上申请注册的“喜力”商标，是抄袭或者摹仿其驰名商标的理由不能成立；二、海尼根公司的“喜力”和“（略）”商标在含义及音译上没有对应关系，虽然泰中公司申请注册的“喜力”商标指定使用的“烟草、香烟”等商品与申请人已在中国获得领土延伸保护的“（略）”商标指定使用的“烟草”等商品属于相同或类似商品，但两商标的文字组成、发音及外观均有区别，两商标使用在相同或类似商品上不易引起消费者混淆与误认，故两商标未构成近似商标；三、海尼根公司没有证据证明其“喜力”商标使用在第34类“烟草”等商品上已经具有一定影响，据此，该商标也不能按修改后的《商标法》第三十一条予以保护。综上所述，商标评审委员会认为，海尼根公司所提商标异议复审理由不能成立，依据修改后的《商标法》第十三条第二款、第十四条、第二十八条、第三十一条、第三十三条及2002年8月3日公布并于同年9月15日实施的《中华人民共和国商标法实施条例》第五条、第二十八条的规定，裁定：泰中公司经商标局初步审定的第（略）号“喜力”商标准予注册。
海尼根公司不服，向本院提起诉讼。海尼根公司诉称：一、在异议和复审阶段，原告已经提交了大量有关“喜力”商标在中国宣传使用的证据；通过原告长期宣传和广泛销售、并通过原告赞助国际体育比赛和社会活动，足以证明“喜力”商标已在中国为广大相关消费者所熟知，“喜力”应当被认定为驰名商标并给予扩大保护；二、由于原告的广泛销售和长期宣传使用，使得“喜力”与“（略）”以及与原告的驰名产品之间产生紧密的对应关系。从众多媒体的宣传报道上看，“喜力”也事实上成为了“（略）”和原告的代名词，中国消费者一看到“喜力”，就会与原告和“（略）”联系在一起，因此，“喜力”在中国已经和原告的产品以及其“（略）”商标形成了唯一对应关系，应当同“（略）”一起享有在中国的驰名度，被告将其人为分开并分别对待的作法有失偏颇；三、啤酒与香烟两种产品在消费中具有非常紧密的联系。《类似商品区分表》只是个参考性文件，区分类似商品的标准应以消费渠道、习惯以及消费者是否会对两种产品的来源产生误认为标准。从两种产品的功能和特性上看，啤酒和香烟均是满足人们某种生理需要和感官刺激的产品。通过科学研究发现，吸烟的消费者常饮酒，反之亦然。从两种产品销售渠道上，它们的批发和零售也大都在一起，由此可以看出，饮酒的消费者会留意香烟的品牌，反之亦然。鉴于原告已在34类烟草商品上注册了“（略）”商标，以及“喜力”在中国的驰名程度以及业已形成的与原告产品和“海尼根”商标的唯一对应关系，如果准许他人在香烟商品上注册“喜力”，则势必会削弱“喜力”作为驰名商标对商品的指示作用和宣传作用，使“喜力”乃至“（略）”所承载的信誉受到淡化和损害，同时也将导致消费者对该香烟产品的产源产生误认，或对原告与泰中公司的关系产生混淆。综上，海尼根公司请求法院对原告的“喜力”商标个案认定为驰名商标并给予扩大保护，依法撤销[2002]第X号裁定，并判令驳回经商标局初步审定的第（略）号“喜力”商标注册申请。
被告商标评审委员会辩称：一、原告在异议及复审阶段向被告提供的证据不足以证明原告“（略）喜力”商标为驰名商标，该商标不宜适用现行商标法第十三条予以保护；二、原告没有证据证明“喜力”与原告的产品及原告“（略）”商标形成了唯一对应关系，且原告的“喜力”与“（略）”商标在含义及音译上没有对应关系，被告将它们当作两个不同的标志，符合现行商标法的有关规定。虽然本案被异议商标“喜力”商标指定使用的“烟草、香烟”等商品与原告在中国获得领土延伸保护的“（略）”商标指定使用的“烟草”等商品，属于相同或类似的商品，但两商标的文字组成、发音及外观均有区别，两商标使用在相同或类似商品上不易引起消费者的混淆、误认，两商标不构成近似商标。三、本案涉及的“啤酒”和“烟草”在功能、用途上区别明显，消费对象也有明显差异，原告证据不能证明二者是类似商品。综上，商标评审委员会请求法院判决维持(2002)第X号裁定，驳回原告诉讼请求。
第三人泰中公司述称：泰中公司同意并支持商标评审委员会的意见。同时，泰中公司认为原告在第32类商品上注册的“喜力”商标不属于驰名商标，不存在现行商标法第十三条所规定的保护范围。“喜力”商标目前也不是原告一家在使用，除本案当事人外，还有国内11家企业分别在不同的商品上取得了“喜力”注册商标。此外，依据《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》，第32类上的商品“啤酒”与第34类上的商品“香烟”有着非常明显的差别。综上，泰中公司请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
本院经审理查明：
1992年8月19日，海尼根公司经国际注册的“（略）及图”商标在我国获得领土延伸保护，该商标指定使用商品为第32类“啤酒”，注册号为（略）。1993年6月28日，海尼根公司的“喜力”商标在中国获得注册，指定使用的商品亦为第32类“啤酒”，注册号为（略）。1997年7月30日，海尼根公司的“（略）”商标在中国获得注册，指定使用商品为第34类“烟草、烟具、火柴”等商品，注册号为（略）。
1998年9月17日，泰中公司在中国申请注册“喜力”商标，指定使用商品为第34类“烟草”等商品，该申请已经中华人民共和国工商行政管理总局商标局(下称商标局)初步审定公告。2001年8月17日，海尼根公司就该商标向商标局提出异议。商标局经审查作出(2001)商标异字第X号“喜力”商标异议裁定书，该异议裁定认为，被异议商标“喜力”虽指定使用在第34类“烟草”等商品上，其商标文字虽与海尼根公司注册使用在第32类“啤酒”上的“喜力”商标文字相同，但其指定使用商品不同亦不类似；被异议商标与海尼根公司注册在第34类“烟草”等商品上的“（略）”商标的文字组成不同。因此，被异议商标与海尼根公司的上述商标不构成近似商标。此外，海尼根公司商标的知名度限于啤酒上，该公司未能提供证据证明其商标在第34类商品上也具有一定知名度，据此，不能认定泰中公司申请注册“喜力”商标的行为构成对海尼根公司商标的抄袭或者摹仿。被异议商标的注册和使用，不会引起消费者的混淆和误认，海尼根公司所提异议理由不能成立，被异议商标予以核准注册。
海尼根公司不服，向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：1、商标局仅简单地根据双方特定商标以及指定使用商品的不同，认定两商标未构成使用于类似商品上的近似商标，继而断定被异议商标的实际使用不会导致消费者的误认，该裁定是片面的；2、海尼根公司的“喜力”和“（略）”商标已成为驰名商标，应享受较之普通商标更高层次的法律保护，即给予在非类似商品上的保护；3、鉴于海尼根公司的商标“喜力”及“（略）”的驰名度，泰中公司在第34类“烟草”等商品上申请注册“喜力”商标，是对海尼根商标的抄袭或者摹仿，有不正当竞争目的；此外，中国有“烟酒不分家”的俗语，可见烟和酒是两种联系相当紧密的商品，被异议商标的注册使用，将淡化和损害海尼根公司上述商标的知名度和显著性，也会引起消费者对产品来源的误认。综上，海尼根公司请求对被异议商标不予核准注册。海尼根公司为证明其使用在第32类“啤酒”商品上的“喜力”、“（略）”商标具有一定知名度，已成为驰名商标，向商标评审委员会提交了如下6份主要证据：
1、海尼根公司为宣传“1999上海·喜力网球公开赛”而向上海电视台、上海东方电视台、上海有线体育频道等媒体支付的广告费用统计表(复印件)及“1999上海·喜力网球公开赛”宣传资料(复印件)。在上述宣传资料上，海尼根公司对该赛事的名称中文使用“上海·喜力公开赛”而英文使用了“（略）”的字样。
2、有关“（略）节拍99夏季音乐会”及“（略）节拍2000夏季音乐会”的宣传材料(复印件)。
3、海尼根公司为2001年度“上海·喜力网球公开赛”制作的宣传品(复印件)及从网上下载的有关2001年度“上海·喜力网球公开赛”的宣传报道(复印件)。
4、海尼根公司委托相关市场调查机构所作的调查材料(复印件)。
5、商标局1999年4月编制的《全国重点商标保护名录》，海尼根公司使用在“啤酒”商品上的“喜力（略）”商标榜上有名。
6、商标局关于第（略）号“喜力（略）”商标、第（略）号“（略）喜利”商标、第（略）号“喜力（略）”商标、第（略）号“（略）”商标的异议裁定书(复印件)，上述裁定书均由商标局1998年7月9日作出，并认定：海尼根公司的“（略）”商标已在中国获准注册并与汉某“喜力”组合使用，通过海尼根公司的广泛宣传和长期使用，该商标及其组合在“啤酒”等商品上已有一定知名度；“（略）”系海尼根公司自创的无含义词。
对于上述六份证据，商标评审委员会在复审裁定中认为均不能证明海尼根公司的“喜力”、“（略）”商标为驰名商标。在行政诉讼过程中，商标评审委员会向本院提交了上述证据1、2、3、5、6，用以证明其未将海尼根公司的“喜力”、“（略）”商标为认定驰名商标是正确的。
在行政诉讼过程中，海尼根公司为了证明“喜力”为驰名商标，向本院提交了有关“（略）喜力”商标的排名及在中国举办活动的介绍(证据一)、海尼根公司在中国的产品销售及广告投入的有关统计(证据二)、网上刊载的有关“喜力”商标及“喜力”啤酒在中国市场的销售、广告投入等情况的排名(证据七)、零点公司作出的《啤酒品牌认知度项目研究报告》(补充证据一)及相关公证书(补充证据二)、国家图书馆馆藏报刊中有关海尼根公司及喜力品牌的报道(补充证据三)、原告已将“喜力”商标广泛注册(补充证据五、六、七)、香港报刊中有关海尼根公司及喜力品牌的报道(补充证据八)、商标评审委员会商评字(1999)第X号“喜力”商标争议终局裁定书(补充证据九)；海尼根公司为了证明“（略）”和“喜力”商标共同使用在其产品和宣传资料上以及“喜力”与“（略）”品牌之间有较高的对应度，向本院提交了原告宣传海报及产品包装图片(证据三)、零点公司作出的《啤酒品牌认知度项目研究报告》(补充证据一)及相关公证书(补充证据二)。此外，海尼根公司向本院提交了其在中国设立的独资企业和各办事处的营业执照副本及登记证复印件(证据四)，用以证明原告一直使用“喜力”作为其在中国设立的各分支机构的企业名称的核心字号；向本院提交了域名信息查询结果(证据五)，用以证明其已在中国互联网上注册了“喜力·公司”的中文域名；向本院提交了从互联网上下载的《烟酒为何一家科学发现有新解》、《吸烟能促进饮酒欲望》等文章(证据六)，用以说明“烟酒不分家”的科学原因，进而说明“烟草”和“酒”两种产品之间的紧密联系。
对于原告的上述证据，被告及第三人认为除了证据三及证据六之外，其余证据原告在异议复审期间均未向被告提供，因此，法院在行政诉讼中不应采信。对于原告的证据三，被告及第三人认为不能确定原告宣传海报及产品包装图片使用的时间、地点及范围；对于原告的证据六，被告及第三人认为，不能证实上述文章的真实性，而且，这些文章亦不能证明烟和酒属于类似商品。对于原告在异议复审期间未向被告提供而在行政诉讼中向本院提交的证据，本院认为不应作为本案定案的依据。本案属于行政诉讼，法院在行政诉讼中的审理范围是行政机关在作出具体行政行为时所依据的证据是否确凿、适用法律是否正确、程序是否合法。对于原告在异议复审程序中未提交的证据，不是被告在作出(2002)第X号裁定时所依据的证据，故本院亦不应依据这些证据来审查该具体行政行为的合法性。原告在异议复审程序中未提交上述证据的后果应由其自行承担。对于原告的证据三，因原告的宣传海报及包装图片上未标注时间，且原告亦无其他证据佐证原告上述海报及图片使用的时间、地点及范围，故本院对此份证据不予采信；对于原告的证据六，本院认为不能证明烟和酒属于类似商品，故亦不予以采信。
第三人泰中公司为证明国内尚有11家企业分别在不同的商品上取得了“喜力”注册商标，在诉讼中向本院提交了11份商标档案，证明北京市勃利多食品公司、壳牌国际石油有限公司等单位先后在第30类、第4类等商品上注册了“喜力”商标。对此，原告认为，商标档案不能准确反映商标的现实状态，上述商标档案中的某些商标事实上经原告申请已被撤销，而且商标档案亦不能证明各该商标的注册人在不同商品上使用“喜力”商标的状况。此外，众多企业之所以在不同类别的产品上争相申请注册带有“喜力”文字的商标，目的无非是想“搭便车”，恰恰证明原告“喜力”商标在中国的驰名度。对于第三人的上述证据，本院认为，仅能证明“喜力”商标在第32类、34类商品之外的部分商品上可能已为他人所注册，但与本案争议并无直接关联。
上述事实有被告的(2002)第X号裁定、原告的证据1－7及补充证据1－9、第三人的证据1－11、当事人陈某及庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
本案的核心问题是泰中公司能否在第34类“烟草”等商品上注册“喜力”商标，此问题的解决涉及各方当事人争执的如下三个焦点问题：海尼根公司在第32类“啤酒”等商品上注册的“喜力”商标是否应认定为驰名商标的问题；啤酒与烟草是否构成类似商品问题；泰中公司在第34类“烟草”等商品上申请注册的“喜力”商标是否与海尼根公司在第34类“烟草”等商品上注册的“（略）”商标构成近似商标的问题。下面分别作出论述。
一、海尼根公司在第32类“啤酒”等商品上注册的“喜力”商标是否应认定为驰名商标的问题
我国商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众、致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。依此规定，驰名商标注册人对该商标享有扩大保护的权利，即在特定条件下享有禁止他人在不相同或不相类似的商品上注册该商标并禁止他人使用的权利。结合本案而言，如果海尼根公司在第32类啤酒等商品上注册的“喜力”商标能够认定为驰名商标，则其有权禁止第三人泰中公司在第34类烟草等商品上注册“喜力”商标。驰名商标的认定，依据我国商标法第十四条的规定，应考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标作为驰名商标受保护的记录以及该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围等因素。驰名商标的主张者负有举证责任。在异议复审程序中，海尼根公司向商标评审委员会提交的前述六份主要证据，不足以证明该公司注册的“喜力”及“（略）”商标在相关公众中具有较高的知名度，不能证明该商标所进行宣传的持续时间、程度和地理范围，亦无该商标作为驰名商标受到保护的记录。虽海尼根公司的上述证据五、六，能够证明“喜力”及“（略）”在1999年作为全国重点商标受到保护，“（略）”商标及其与“喜力”中文的组合具有一定的知名度，但受到重点保护的商标及具有一定知名度的商标不等同于驰名商标。因此，商标评审委员会认定海尼根公司的证据不足以证明其注册的“喜力”及“（略）”商标为驰名商标是正确的。海尼根公司在本案中明确要求本院认定其注册的“喜力”商标为驰名商标，因被告商标评审委员会对此问题所作的认定并无不当，本院对此诉讼请求不予支持。
因原告海尼根公司在第32类啤酒等商品上注册的“喜力”商标不能认定为驰名商标，故其不能依据我国商标法第十三条第二款的规定禁止第三人泰中公司在第34类“烟草”等商品上注册“喜力”商标。
二、啤酒与烟草是否构成类似商品问题
我国商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。依此规定，如果啤酒与烟草构成类似商品，因“喜力”商标在第32类“啤酒”商品上已为海尼根公司注册，则第三人泰中公司在第34类“烟草”等商品上申请注册的“喜力”商标不应得到核准。在本案诉讼中，被告及第三人主张啤酒与烟草不构成类似商品，原告则依据“烟酒不分家”的俗语及网上刊载的《烟酒为何一家科学发现有新解》等文章，认为烟和酒是具有紧密联系的商品。本院认为，即使原告关于烟和酒是具有紧密联系的商品之观点成立，也不能证明具有紧密联系的商品就是类似商品。在认定两商品是否为类似商品时，应考虑二者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面是否相同，以及相关公众是否一般会认为二者存在特定联系、是否容易混淆。啤酒和烟草两类商品，虽可能存在相同的销售渠道及消费对象，但二者在功能、用途等方面存在较大差异，不可能导致相关公众对二者的混淆，因此，海尼根公司不能以啤酒与烟草为类似商品为由，依据我国商标法第二十八条的规定禁止泰中公司在第34类烟草等商品上注册“喜力”商标。
三、第三人泰中公司在第34类“烟草”等商品上申请注册的“喜力”商标是否与原告海尼根公司在第34类“烟草”等商品上注册的“（略）”商标构成近似商标的问题
因海尼根公司的“（略）”商标已在第34类“烟草”等商品上获得注册，如果泰中公司的“喜力”商标与海尼根公司的“（略）”商标构成近似，则在第34类“烟草”等商品上泰中公司申请注册的“喜力”商标不应予以核准。
本院认为，判定两个商标近似与否应当以商标的字形、读音、含义等是否易使相关公众对商品的来源发生混淆为标准。商标近似与否，应当结合个案的具体情形予以判定。“（略）”与“喜力”在字形、读音上显然不同。在含义上，“（略）”系海尼根公司自创的无含义词，“喜力”亦不属于汉某中固定的词组，无确切含义。因此，从表面上看，二者的含义不可能相同。但在第32类“啤酒”等商品上，“（略）”与“喜力”均为海尼根公司的注册商标，“（略）”与汉某“喜力”组合使用，而且通过海尼根公司的广泛宣传和长期使用，“（略）”商标及其与“喜力”的组合在“啤酒”等商品上已有一定知名度。商标的基本功能为表明商品或服务来源，在第32类啤酒等商品上，“（略）”与“喜力”两商标所指向的商品来源是相同的，即商品来源于海尼根公司。在此情况下，“（略）”与“喜力”虽均为无特定含义的词或者词组，但二者之间已经存在了对应关系。在“1999上海·喜力网球公开赛”中，海尼根公司对外宣传资料上对赛事的名称中文使用了“上海·喜力公开赛”而相对应的英文使用“（略）”，这一事实也可以印证二者之间的对应关系。在诉讼中，海尼根公司强调“（略）”与“喜力”的唯一对应关系，而被告及第三人否认二者存在唯一的对应关系。对此，本院认为，在第32类啤酒等商品上，应认定为“（略）”与“喜力”存在唯一的对应关系。
啤酒和烟草虽不为类似商品，但二者的销售渠道存在重合的可能，二者拥有部分相同的消费群体亦是众所周知的事实。由于啤酒和烟草拥有一部分共同的消费群体，加之“（略）”与“喜力”在第32类“啤酒”商品上具有唯一的对应关系，且在相关消费者中享有一定的知名度，具备一定的影响力，在海尼根公司已在第34类烟草等商品上注册了“（略）”商标的情形下，如果泰中公司在同样的商品类别上注册“喜力”商标，将可能造成相关公众对该烟草的来源产生混淆。烟草制品作为一种非昂贵的日常消费品，消费者在购买时往往仅施以一般注意力，更加大了此种混淆的可能性。基于上述理由，本院认为，在第34类“烟草”等商品上“（略）”与“喜力”商标应认定为近似商标。依据我国商标法第二十八条之规定，泰中公司在第34类“烟草”等商品申请注册的“喜力”商标不应予以核准。
综上所述，虽然被告商标评审委员会在异议复审程序中正确地认定了海尼根公司注册在第32类“啤酒”等商品上的“（略）”及“喜力”非为驰名商标、啤酒与烟草非类似商品，但认定在第34类“烟草”等商品上已存在“（略）”商标的情况下注册“喜力”商标不易引起消费者的混淆，属于认定事实和适用法律错误，其作出的(2002)第X号裁定依法应予撤销。原告海尼根公司的部分诉讼理由成立，其合理的诉讼请求本院予以支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项及《中华人民共和国商标法》第十三条第二款、第十四条、第二十八条、第三十四条第二款之规定，判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字(2002)第X号《关于第（略）号“喜力”商标异议复审裁定书》，第三人泰中烟草国际贸易公司经商标局初步审定的第（略）号“喜力”商标不予核准注册；
二、驳回原告海尼根公司的其他诉讼请求。
案件受理费1000元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担(自本判决生效之日起7日内交纳)。
如不服本判决，原告海尼根公司及第三人泰中烟草国际贸易公司可在本判决书送达之日起30日内、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状及副本，交纳上诉案件受理费1000元，上诉于北京市高级人民法院。上诉期满之日起7日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长张广良
代理审判员李燕蓉
代理审判员彭文毅
二○○三年十二月八日
书记员董晓敏
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