湖南省湘潭市中级人民法院
民事判决书
（2011）潭中民一终字第X号
上诉人（原审被告）张某甲。
委托代理人刘某某，某法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）刘某。
委托代理人余某。
被上诉人（原审被告）张某乙。
上诉人张某甲因与被上诉人刘某、张某乙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市X区人民法院（2011）雨法民一初字第X号民事判决，向本院提出上诉，本院于2011年12月7日立案受理后，依法由审判员韩小平担任审判长，与审判员罗亮、冯海燕组成合议庭，书记员郭新蓉担任记录，于同年12月26日公开开庭进行了审理，上诉人张某甲的委托代理人刘某某、被上诉人刘某的委托代理人余某到庭参加诉讼，被上诉人张某乙经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定：原告刘某系某组村民。2010年11月，被告张某乙承接了被告张某甲一套私房的建筑工程，被告张某乙请原告刘某做工。原告刘某在做工期间于2011年11月22日坠楼受伤。原告受伤某被送入某医院进行治疗至2010年11月24日离开，共计2天，花费医疗费4592.21元。原告于2010年11月26日进入某某中医院继续进行治疗至2010年12月31日出院，共计35天，花费医疗费37846.88元。原告刘某于2010年12月16日委托潭州司法鉴定所进行伤某、伤某、致伤某推断及后续治疗的鉴定并花费鉴定费750元。潭州司法鉴定所于2011年3月22日做出潭州司鉴所（2010）临鉴字第X号司法鉴定检验报告书，内容包括：“四、分析说明：（二）其损伤某合高坠致伤。（三）经会鉴，根据GB/x—2006《职工工伤某职业病致残程度鉴定》附录B分级，①左侧第4、5、6、7、8、9、10后肋骨折，右侧处5、7后肋骨折（胸廓畸形（轻），符合八级43条），已构成八级伤某；②T9、T10骨折（碎骨片），符合九级14条，已构成二个九级伤某，按晋升原则，已构成八级伤某。③C5棘突骨折符合十级14条，已构成十级伤某。（四）适时取出T9、10、11椎体内固定，预计费用一万五千元左右，届时住院休息一个月。（五）建议继续休息配合门诊治疗二个月，预计治疗费用二仟元左右。（六）患者出院后三个月内未发生外伤某癫痫依据不足。鉴定意见：被鉴定人刘某所受损伤某构成二个八级伤某和一个十级伤某。”被告张某乙在事故发生后向原告所住的医院交纳了29091.48元医药费，另外还给付原告现金14000元，合计给付43091.48元。原告因此次事故损失如下：1、已经产生的医药费，原告在某医院花费4592.21元，在某某中医医院花费37846.88元，合计42439.09元。2、残疾赔偿金，原告系村民，构成二个八级伤某和一个十级伤某，故残疾赔偿金参照农村居民纯收入4910元/年计算为35352元（4910元/年×20年×（30%+3%+3%）=35352元）。3、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某十条第某款的规定“受害人因伤某持续误工的误工时间可以计算至定残日前一天”，故原告的误工费可从2010年11月22日计算至2011年3月21日，共计120天，又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某十条第某款的规定“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，故原告的误工费参考建筑业21584元/年工资标准计算为7096元（21584元/年÷365元/年×120天≈7096元）。4、后期治疗费、后期误工费，因原告有内固定要取出，根据原告提供的鉴定书内容“适时取出T9、10、11椎体内固定，预计费用一万五千元左右，届时住院休息一个月”，故原告后期治疗费可认定为15000元。后期误工时间为1个月，后期误工费计算为1774元（21584元/年÷365元/年×30天≈1774）。5、交通费，原告实际住院37天，再加上后期住院一个月，合计计算为67天，按每天6元计算为402元（67天×6元/天=402元）。6、被抚养人生活费，原告有二个小孩，一个X年X月X日出生，已经满9岁，另一个X年X月X日出生，已经满13岁。故被抚养人生活费按农村居民人均生活消费支出4021元/年计算为10132.92元｛（4021元/年×9年×（30%+3%+3%）+4021元/年×5年×（30%+3%+3%）｝÷2人=
10132.92元）。7、护某、原告已住院37天，后期需取内固定住院1个月，共计住院67天，法院参照居民服务和其他服务业23016元/年标准来计算其护某为4225（23016元/年÷365元/年×67天≈4225元）。8、住院伙食费补助，依照省内标准12天/天计算为804元（12元/天×67天=804元）。9、精神损失赔偿金，由于原告伤某已构成二个八级伤某和一个十级伤某，故法院酌情认定为10000元。10、鉴定费750元。以上合计人民币127930.01元。
原审判决认为：根据建设部于1996年颁布的《村镇建筑工匠从业资格管理办法》第某条规定：“建筑工匠应当依照本办法进行资格审定，取得村镇建筑工匠资格证书。未取得村镇建筑工匠资格证书，不得承揽村镇建筑工程”本案中被告张某甲作为房主，没有审查被告张某乙是否有建筑资格就将房屋工程交付给不具有建筑资格的被告张某乙，应承担选任过失的30%的次要责任。被告张某甲抗辩称其与被告张某乙曾就承包建房一事达成了一纸《合同书》，《合同书》约定了一切安全事故被告张某甲均不负责，一切由被告张某乙承担，法院认为该协议的约定不能对抗法律的规定，也不具有对抗伤某即原告的法律效力，故被告张某甲仍应当承担相应的法律责任。被告张某乙作为不具有建筑资格的个人，承包了被告张某甲的房屋进行施工，又召集同样不具有建筑资格的原告刘某从事建筑工作，且未对施工人员进行安全检查和保护，是造成原告受伤某主要原因，应承担60%主要责任。被告张某甲、张某乙对原告刘某的各项损失在按比例赔偿的基础上承担连带赔偿责任。原告刘某本人明知自己不具有施工资质也未拒绝被告张某乙的邀请,亦未为自己做好安全措施，对其自身的受伤某应承担10%的责任。原告在本次事故中损失共计127930.01元。故原告自身应承担金额为12793元（127930.01元×10%≈12793元），被告张某甲应承担的金额为38379元（127930.01元×30%≈38379元），被告张某乙应承担的金额为76758元
（127930.01元×60%≈76758元）。由于被告张某乙已经先行垫付了29091.48元的医药费和14000元的现金。故被告张某乙还需支付33667元（76758元－29091.48元－14000元≈33667元）。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第某条、第某四条、第某六条、第某十五条、《中华人民共和国民法通则》第某条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某七条第某款、第某九条、第某十条第某款、第某十条第某款、第某十一条第某款、第某十二条、第某十三条第某款、第某十八条第某款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第某条、第某、第某条第某款、第某一条之规定，判决：一、由被告张某甲于本判决生效之日起十日内一次性给付原告刘某各项经济赔偿款共计人民币38379元，由被告张某乙承担连带赔偿责任；二、由被告张某乙于本判决生效之日起十日内一次性给付原告刘某各项经济赔偿款共计人民币33667元，由被告张某甲承担连带赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费1500元，由原告负担300元，由被告张某甲负担300元，由被告张某乙负担900元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，上诉人张某甲不服，提出上诉认为：一、被上诉人忽视安全是造成事故的直接原因，有重大过错而承担责任仅仅百分之十，显失公道。
被上诉人刘某系以劳动为生的农民，而在此次建房中不服从安全管理，擅自担东西做副工。而本次出现的安全隐患是显而易见的，而被上诉人却忽视了，是负有重大过错的。
二、被上诉人是地道的农民，建房做的工作也不是泥工的工种，同样是农民工种。原审判决以建筑业计算工资，缺少法律依据，违背法律规定，是对相关法条的重大误解。请求二审法院予以撤销改判。
三、误工费计算错误，计算工日错误，而且被上诉人应承担举证不能的责任。被上诉人未提供任何证据证明护某情况以及给付工资的证据，医院医嘱并未提及要予护某，法医也未提及应予护某。事实上被上诉人也不是手足不便，无须护某。因此，原审判决对护某的认定缺少证据支持。
四、原审判决判令上诉人支付被抚养人生活费更是天大的错误。本案被上诉人并未丧失劳动能力，司法医学鉴定书并未确定其丧失劳动能力，只有伤某级别，伤某级别就是丧失劳动能力的判断显然缺少严肃的科学依据。
综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，实体判决错误，请求二审法院判决：1、撤销湘潭市X区人民法院（2011）雨法民一初字第X号民事判决，重新作出判决；2、判令被上诉人承担本案受理费。
被上诉人刘某答辩认为：一、没有任何证据可以证实刘某的受伤某自己忽视安全造成的，上诉人张某甲作为房主，被上诉人张某乙作为包工头在建房过程中没有相应的安全设备，因脚手架倾倒导致刘某受伤，其原因不是刘某造成的；二、原审判决认定事实清楚，适用法律准确，计算损失合理合法，请求二审予以维持。
被上诉人张某乙未提出答辩意见。
在二审诉讼过程中，各方当事人均未提供新的证据。
经审理查明：原审判决查明的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人张某甲在未严格审查被上诉人张某乙是否具备相应建筑资质的情况下，即将其私房建设工程交与张某乙承包建设，其存在选任上的过失行为，理应对本案的损害结果承担相应责任。被上诉人张某乙作为上诉人张某甲私房建设工程的承包人，理应提供充分的安全生产设施和采取相应的安全管理措施，提供劳务者自身的安全意识不应当成为避免事故发生的完全或主要因素。同时，上诉人张某甲和被上诉人张某乙在诉讼过程中也没有提供充分证据证实被上诉人刘某在施工过程中存在属于重大过失或故意造成损害的行为，因此，原审判决对于本案的责任划分是恰当的，上诉人张某甲关于被上诉人刘某自身有重大过错，原审判决只判令其自负百分之十的责任显失公道的上诉理由不成立，本院不予支持。被上诉人刘某是在从事私房建设过程中遭受损害，原审判决参照建筑业人均年平均工资额为其计算误工费符合相关司法解释规定，同时，被上诉人刘某的伤某已构成伤某，在住院治疗过程中确需他人护某，原审判决为其计算一人的护某亦并无不当，上诉人张某甲针对误工费、护某所提出的上诉理由不成立，本院不予支持。被上诉人刘某虽未进行丧失劳动能力程度鉴定，但原审判决考虑其已构成伤某的实际情况以其伤某等级为依据为其计算被抚养人生活费的做法并无明显不当，故上诉人针对被抚养人生活费提出的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审判决审理程序合法，适用法律准确，处理恰当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第某百三十条、第某百五十三条第某款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
本案二审受理费760元，由上诉人张某甲负担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长韩小平
审判员罗亮
审判员冯海燕
二O一二年三月五日
书记员郭新蓉
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第某百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第某百五十三条第某审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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