公诉机关湖南省双峰县人民检察院。
被告人方某，男，44岁，汉族，住（略）。因涉嫌犯非法经营罪，于2011年6月2日被湖南省双峰县公安局刑事拘留，2011年7月7日经湖南省双峰县人民检察院批准逮捕，同年7月7日由湖南省双峰县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省双峰县看守所。
指定辩护人胡登科，湖南定胜律师事务所律师。
被告人左某，男，39岁，汉族，住（略）。因涉嫌犯非法经营罪，于2011年6月2日被湖南省双峰县公安局刑事拘留，2011年7月7日经湖南省双峰县人民检察院批准逮捕，同年7月7日由湖南省双峰县公安局执行逮捕，同年8月1日由湖南省双峰县公安局决定取保候审。
湖南省双峰县人民检察院以双检刑诉（2011）X号起诉书指控被告人方某、左某犯非法经营罪，于2011年12月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员刘特华担任审判长，与人民陪审员彭爱军、朱帜参加的合议庭，于2011年12月30日公开开庭进行了审理，书记员邓静担任记录，湖南省双峰县人民检察院指派代理检察员彭扬出某支持公诉，被告人方某及其指定辩护人胡登科、被告人左某到庭参加了诉讼。湖南省双峰县人民检察院以需补充侦查为由，于2012年元月5日申请本院延期审理，本院于同日决定延期审理，2012年2月4日湖南省双峰县人民检察院申请本院恢复审理，本院于同日决定恢复审理。本案现已审理终结。
湖南省双峰县人民检察院指控：被告人方某、左某没有烟草专卖零售许可证、烟草专卖批发企业许可证。2011年3月至6月期间，被告人方某先后从福建省莆美镇一销售假烟的人及一外号“X”的手里购进假冒伪劣的盒白沙、软白沙香烟，然后以850元、1050元的价格分三次转手卖给了左某，共计销售给左某假烟89件，总计销售价为85650元。被告人左某将89件假烟，除在自己经营的批发超市销售9件外，还销售给朱×兵39件（单价1200元/件），雷×军5件（单价1200元/件），余下的36件被双峰县公安局在其仓库内查获。综上，被告人方某非法经营数额为85650元，被告人左某的非法经营数额为100050元。公诉机关认为，被告人方某、左某的行为应当以非法经营罪追究刑事责任，在共同犯罪中，两被告人均系主犯，提请本院依法判处。
被告人方某辩称，起诉书指控的事实是实在的，认为自己是残疾人，请求本院从轻判处。
被告人方某的指定辩护人认为被告人方某的行为应定性为生产销售伪劣产品罪，被告人左某未销售的36件假烟应认定为犯罪未遂，被告人方某在本案中起次要作用，应认定为从犯；被告人方某认罪态度好，又是上肢残疾人，无犯罪前科，请本院对其从轻或者减轻处罚。
被告人左某辩称，起诉书指控的事实虽然是实在的，但其不构成非法经营罪。因为其经营的长沙市X区佳文之便利店，是2011年1月7日从马×科手中转让来的，转让方某为整体打包，也包括烟草专卖零售许可证等所有证照在内。其接手以后，积极向相关部门办理证照变更手续，到2011年7月份，办好了以自己名义的烟草专卖零售许可证。故其是有证经营，不构成非法经营罪。
经审理查明，2011年1月8日被告人左某租赁长沙曙光弘顺经贸有限公司位于长沙市X区X巷25-X号门面，经营食品零售。在没有办理烟草专卖零售许可证、烟草专卖批发企业许可证的情况下，于2011年3月通过他人介绍认识了做假烟生意的被告人方某，方某同样无烟草专卖零售许可证、烟草专卖批发企业许可证。两人通过电话联系，约定由被告人左某先行打款，被告人方某将假烟发至长沙。从2011年3月至6月1日期间，被告人方某先后从（略）一销售假烟的人及一外号“X”的手里购进假冒伪劣的盒白沙、软白沙香烟，然后以每件850元、1050元的价格分三次转手卖给左某，共计销售给左某假烟89件（每件50条），总计销售金额为85650元。被告人左某收到89件假烟后，除在自己的店子销售9件外（进价1050元/件），还销售给双峰县X镇朱×兵39件，销售金额为46800元（单价1200元）；销售给长沙市国藩烟酒店雷×军5件，销售金额为6000元（单价1200元）。2011年6月1日，被告人左某被双峰县公安局抓获时，在左某的仓库内查获余下的假烟36件（购进价格37800元），经抽样检查被查获的烟草为假冒注册商标且为伪劣卷烟。
上述事实，有由公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、户籍证明，证实被告人方某、左某的年龄等个人基本情况；
2、抓获经过，证实被告人方某、左某的到案情况；
3、证人朱×兵的证言，证实2011年上半年他在左某处购进假白沙烟的件数及价格；
4、证人雷×兵的证言，证实2011年6月1日早晨左某送了5件假的白沙烟到他店里，双方某好每件烟的价格不低于1200元；
5、辨认笔录及其照片，证实方某、左某是贩卖假烟的人；
6、指认笔录及其照片，证实左某对储存假烟的仓库进行了指认；
7、双峰县公安局扣押物品、文件清单及照片，证实公安机关从左某、方某处扣押了银行卡及软白沙、硬白沙等烟；
8、银行卡交易记录，证实方某持有的农业银行卡号的交易情况；
9、卷烟鉴别检验报告，证实经鉴定，左某仓库内的白沙烟为假冒注册商标且为伪劣卷烟；
10、长沙市烟草专卖局专卖监督管理科证明，证实左某未办理烟草专卖零售许可证；
11、被告人方某、左某的供述，证实从2011年3月开始，左某从方某处购买了三次假冒白沙烟，总共89件，左某将假烟销售给朱红兵、雷某某等人；
全案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人方某、左某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证销售假冒伪劣的烟草制品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应当追究刑事责任。在非法经营共同犯罪中，被告人方某、左某的行为积极主动，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人方某的指定辩护人认为本案被告人方某的行为应当定性为生产、销售伪劣产品罪，且为犯罪未遂、从犯。经查，被告人方某在没有烟草专卖零售许可证、烟草专卖批发企业许可证的情况下，以牟利为目的，先后组织购进89件伪劣卷烟转卖给被告人左某，被告人方某此一行为既符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成，也符合非法经营罪的犯罪构成，属想象竞合犯，择一重罪非法经营罪定罪处罚。被告人方某将89件伪劣卷烟已全部转卖给了被告人左某，被告人方某的行为已经具备了非法经营罪的全部构成要件，属犯罪既遂。被告人方某与被告人左某一起商议贩卖伪劣卷烟，并积极组织货源销售给被告人左某，其行为积极主动，系主犯。被告人方某的指定辩护人的上述辩护意见因与事实、法律不符，本院不予采纳；被告人左某辩称其有烟草经营许可证，经查，被告人方某没有在有关烟草专卖局办理烟草专卖许可证，且任何企业或者个人不得买卖、出某、出某或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证，被告人左某提供的门面租赁合同，无法证明其有烟草专卖许可证，故被告人左某的此一辩解意见因与事实不符，本院不予采信。根据被告人左某的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，对所居住社区亦没有重大不良影响，本院依法对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（一）项之规定，判决如下：
被告人方某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年6月2日起至2012年6月1日止。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳。）
被告人左某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。被告人左某应于本判决生效之日起十日内持本判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出某诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长刘特华
人民陪审员彭爱军
人民陪审员朱帜
二O一二年二月二十一日
书记员邓静
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周某的人、怀孕的妇女和已满七十五周某的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出某下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出某罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出某罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出某据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
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