上诉人（原审原告）北京华夏聚龙自动化股份公司（原名称X华夏聚龙自动化设备有限公司），住所地北京市X区X路X号X幢X-X室。
法定代表人张某，董事长。
委托代理人刘子芳，北京刘子芳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人李某某，该委员会审查员。
上诉人北京华夏聚龙自动化股份公司（简称华夏聚龙公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2011年6月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2011年7月27日，上诉人华夏聚龙公司的委托代理人刘子芳到本院接受了询问。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）书面表示不参加本案询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，北京华夏聚龙自动化设备有限公司于2007年1月29日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第（略）号“煃冿夏聚煃”商标（简称申请商标）注册申请。第（略）号“华夏煃”商标（简称引证商标一）申请日为2003年8月22日，核准后有效期至2016年1月13日，核定使用在第42类的计算机系统设计等服务上。第（略）号“煃”图形商标（简称引证商标二）申请日为2004年1月8日，核准后有效期至2017年1月6日，核定使用在第42类的计算机软件设计等服务上。2009年6月25日，商标局以申请商标与引证商标一、引证商标二构成近似为由，决定驳回申请商标的注册申请。华夏聚龙公司不服该驳回决定，向商标评审委员会申请复审。2010年11月22日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“煃冿夏聚煃”商标驳回复审决定》（简称第X号决定）：申请商标予以驳回。
北京市第一中级人民法院认为，华夏聚龙公司提交的证据足以证明商标评审委员会已经向其送达了复审申请受理通知书，并且其在复审申请时未提交证据材料，亦未声明需补充提交证据材料或在复审申请后3个月提交证据材料，应视为其自行放弃提交证据的权利，因此商标评审委员会作出第X号决定程序合法。申请商标与引证商标一对比，文字构成、读某、含义上均相似，应判定为近似商标。申请商标与引证商标二对比，二者在外观、含义、认读某均相似，应判定为近似商标。因此，申请商标与引证商标一、二分别构成指定使用在相同或类似服务上的近似商标。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号决定。
华夏聚龙公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，由商标评审委员会重新作出复审决定并负担案件受理费。上诉理由为：1、商标评审委员会在作出第X号决定过程中存在程序违法，未告知华夏聚龙公司评审人员，导致其无法提出回避申请，并且也使华夏聚龙公司丧失了补充提交证据材料的机会；2、华夏聚龙公司是2003年成立的企业，经过发展已经完成股份制改造，准备进行上市，申请商标是经过其多年使用，并且享有驰名程度的商标，同时所提交证据能够证明申请商标在第42类上进行了使用，因此不会与引证商标发生混淆、误认，应当予以核准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明，2007年1月29日，北京华夏聚龙自动化设备有限公司向商标局提出第（略）号“煃冿夏聚煃”商标（即申请商标，见附图），指定颜色，指定使用在第42类的“计算机编程、计算机软件设计、计算机软件更新、计算机软件升级、恢复计算机数据、计算机软件维护、计算机软件的安装、计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）”服务上，类似群组为4220。
引证商标一系第（略）号“华夏煃”商标（见附图），申请日为2003年8月22日，核准后有效期至2016年1月13日，核定使用在第42类的计算机系统设计等服务上。
引证商标二系（略）号“煃”图形商标（见附图），申请日为2004年1月8日，核准后有效期至2017年1月6日，核定使用在第42类的计算机软件设计等服务上。
申请商标、引证商标一、引证商标二（略）
2009年6月25日，商标局以申请商标与引证商标一、二构成指定使用在类似服务上的近似商标为由，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定驳回申请商标的注册申请。
华夏聚龙公司不服，向商标评审委员会申请复审，未提交证据材料，亦未声明需补充提交证据材料。2009年12月10日，商标评审委员会向华夏聚龙公司发出《商标注册驳回复审申请受理通知书》。
2010年11月22日，商标评审委员会作出第X号决定，认定：第（略）号“煃冿夏聚煃”商标（即申请商标）中的“煃”字在商标整体中所占比例较大，视觉效果突出，与第（略）号“煃”图形商标（即引证商标二）中的“煃”字表现形式相近，整体视觉效果难以区分，已构成近似商标。申请商标与第（略）号“华夏煃”商标（即引证商标一）在文字构成、呼叫及含义等方面均较为相近，亦构成近似商标。申请商标指定使用的计算机软件设计等服务分别与引证商标一核定使用的计算机系统设计服务和引证商标二核定使用的计算机软件设计服务属于同一种或类似服务，申请商标在上述服务上与两引证商标共存，易造成消费者对服务来源的混淆和误认，因此，申请商标分别与引证商标一、二构成同一种或类似服务上的近似商标。依据《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会决定，申请商标予以驳回。
另查，2011年5月26日，经北京市工商行政管理局核准，北京华夏聚龙自动化设备有限公司名称变更为华夏聚龙公司。
在一审法院审理中，华夏聚龙公司提交了复审申请受理通知书，以及华夏聚龙公司基本情况、商标应用产品明细、销售情况等证据。华夏聚龙公司认可其在诉讼中提交的证据未涉及申请商标指定服务，但其销售的出纳机等产品均自带软件，所以应视为申请商标在计算机软件设计等服务上的使用。
在本院审理中，华夏聚龙公司对于申请商标制定服务与引证商标一、二指定服务属于同一种或类似服务予以认可，并且补充提交了实用新型、外观设计专利权证及软件著作权证书等证据，用以证明申请商标在其指定的第42类服务上进行了实际使用。
上述事实有北京市工商行政管理局《名称变更通知》、第X号决定、引证商标一档案、引证商标二档案、申请商标档案、《商标驳回通知书》、复审申请书、《商标注册驳回复审申请受理通知书》及华夏聚龙公司在诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查，包括对行政机关在作出具体行政行为的程序和实体是否合法进行全面审查。《商标评审规则》是商标评审委员会审理商标行政案件的程序规范，商标评审委员会应当依照相关规定进行案件评审。因华夏聚龙公司所提交的证据能够证明其已经收到了由商标评审委员会向其送达的《商标注册驳回复审申请受理通知书》，并且在其提出复审申请时明确表示不补充证据，亦未在驳回复审阶段寄送过任何证据，参照《商标评审规则》第二十条第一款的规定，当事人需要在提出评审申请或者答辩后补充有关证据材料的，应当在申请书或者答辩书中声明，并自提交申请书或者答辩书之日起3个月内一次性提交与申请书或答辩书相同份数的证据材料；未在申请书或答辩书中声明或者期满未提交的，视为放弃补充有关证据材料。故华夏聚龙公司主张某标评审委员会因未告知其评审人员，导致其未补充证据的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予采信。另，华夏聚龙公司并未举证证明商标评审委员会作出第X号决定的评审人员与本案存在利害关系，应当根据《中华人民共和国商标法实施条例》第九条的规定予以回避，否则会导致行政相对人的权益受损，因此华夏聚龙公司此上诉主张某乏事实依据，本院不予支持。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
因华夏聚龙公司对于申请商标指定的计算机软件设计等服务与引证商标一核定使用的计算机系统设计等服务、引证商标二核定使用的计算机软件设计等服务构成相同或类似服务予以认可，本院对此予以确认。
判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读某、含义和整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，在比对对象隔离的状态下，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。申请商标“煃冿夏聚煃”与引证商标一“华夏煃”对比，在文字构成、读某，含义上均相似，应判定为近似商标。申请商标“煃冿夏聚煃”与引证商标二“煃”图形对比，前者中的“煃”字所占整体比例较大，为申请商标显著识别部分之一，后者主要认读某龙，两者在外观、含义、认读某均相似，应判定为近似商标。申请商标与引证商标一、二使用在相同或类似服务上，容易导致相关公众认为它们存在特定关系，从而对于商品来源产生混淆、误认，因此申请商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似服务上的近似商标。对于华夏聚龙公司补充提交的证据，并非为申请商标指定的计算机软件设计服务上的实际使用，同时相关专利权证和著作权证书上并未标明申请商标，因此不能认定华夏聚龙公司在计算机软件设计服务上对于申请商标进行了实际商业使用，并且获得了一定知名度，不会与引证商标一、二发生混淆、误认。因此华夏聚龙公司关于申请商标与引证商标一、二不构成近似商标，经过使用不会发生混淆误认的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
综上所述，华夏聚龙公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由北京华夏聚龙自动化股份公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由北京华夏聚龙自动化股份公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘辉
代理审判员石必胜
代理审判员陶钧
二Ｏ一一年八月三日
书记员李某英
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