海南省高级人民法院
民事判决书
(2002)琼民二终字第X号
上诉人(原审原告)中国长城资产管理公司海口办事处，住所地海口市国贸大道X号申亚大厦X楼。
法定代表人葛某，总经理。
委托代理人林某某，该办事处职员。
委托代理人张学理，该公司法律顾问。
被上诉人海南昌蓉房地产实业公司，住所地海口市海甸沿江三东路。
法定代表人沈某某，总经理。
委托代理人李某甲，该公司副总经理。
被上诉人(原审被告)李某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人黄修强，海南法立信律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)杜某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人黄修强，海南法立信律师事务所律师。
中国长城资产管理公司海口办事处(以下简称长城公司)因借款合同纠纷一案，不服海南省海南中级人民法院(2001)海南经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。长城公司的委托代理人林某某、张学理，海南昌蓉房地产实业公司(以下简称昌蓉公司)的委托代理人李某甲，李某乙、杜某某的委托代理人黄修强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：1995年10月16日，中国农业银行澄迈县支行(以下简称澄迈农行)与昌蓉公司以及李某乙、杜某某签订一份保证担保借款合同，约定由澄迈农行贷款人民币80万元给昌蓉公司用于购买钢材，借款利率为月息12．06‰，如遇国家调息，则按调整后的的利率及计息方法计息，借款期限为1995年10月16日至1996年10月15日，该合同第四条还约定由杜某某、李某乙作为借款方昌蓉公司的保证人，但在保证(抵押)担保人一栏仅有李某乙的签名，杜某某本人没有签名，该合同保证(抵押)担保人一栏还载明＂同意担保(详见担保函)＂等字样，该担保函的内容为：＂兹有昌蓉公司向贵行申请贷款贰佰万元，我们同意用我们在海口市海秀大道X号的私有房屋(详见军企房字第418、X号房产证，建筑面积合计（略）)作担保，直至还清贷款本息和连带费用为止。＂担保人李某乙在担保函上签名，杜某某本人没有签字。尔后，李某乙将海南军区综合工贸部签发的军企房字第418、X号载明所有权人分别为李某乙、杜某某的房产证原件交给澄迈农行，但没有办理抵押登记手续。该合同签订后，澄迈农行依约将80万元贷款汇入昌蓉公司的帐户，昌蓉公司在贷款凭证上盖章予以确认。1995年12月20日，澄迈农行与昌蓉公司又签订二份抵押借款合同，约定由澄迈农行分别贷款370万元和400万元给昌蓉公司，借款利率为12．06‰，如遇国家调整利率，按调整后的新利率和计算方法计息。其中370万元借款期限自1995年12月20日至1996年12月19日，400万元借款期限自1995年12月20日至1996年11月30日。两份抵押借款合同均约定，由借款方昌蓉公司用其位于海口市海甸东部开发区的2711．（略）土地(海口市国用[籍]字第（略）号)和地上建筑物(包括现有的和后建的)作抵押，抵押期限为直至还清本息及连带费用为止。上述二份借款合同签订后，澄迈农行依约分别将370万元和400万元贷款汇入昌蓉公司的帐户，昌蓉公司当即分别在贷款凭证上签章确认。同时昌蓉公司将海口市国用[籍]字第（略）号土地使用权证原件交给澄迈农行，但双方没有依法办理抵押登记手续。借款逾期后，澄迈农行分别于1998年5月6日和1999年5月5日向昌蓉公司发出逾期贷款催收通知书，昌蓉公司均予签收，但直到2001年4月8日起诉前并没有向李某乙、杜某某主张权利。
另查，长城公司系根据国务院办公厅发(1999)X号文，于1999年7月21日成立的经营中国农业银行所剥离之不良资产的企业法人。中国农业银行海南省分行与长城公司于2000年6月30日发出债权转让公告，通知昌蓉公司截止2000年3月20日，其所欠中国农业银行贷款本息合计人民币（略）．64元(含本案所涉借款850本息)依法转让予长城公司，债权转让后，原借款合同及担保合同内容不变。昌蓉公司未在异议期内提出异议。
又查，昌蓉公司用于抵押借款的海口市国用[籍]字第（略）号国有土地使用权证项下的土地使用权及地上建筑物的第X层铺面于2001年3月27日被海口市中级人民法院以(2001)海中法执字第19－X号民事裁定依法查封；昌蓉公司在本案所抵押的土地上投资的＂昌蓉大厦＂项目的1－X层的房产已于1999年12月9日及2000年6月28日分别出售给案外人，并均依法办理了过户登记手续。
原审法院认为，澄迈农行与昌蓉公司签订的保证担保借款合同及抵押担保借款合同，三份主合同即借款合同的内容符合法律规定，应确认有效。昌蓉公司至今未还贷款本息，己构成违约，应承担违约责任。在三份从合同中，首先，李某乙所提供的是抵押担保，由于抵押物原属部队军内房产，属国家法律禁止的抵押情形，又不能办理抵押登记手续，故该抵押行为无效。杜某某本人既没有在保证(抵押)担保合同担保人一栏签名，也没有在担保函上签名，抵押担保的行为对其没有约束力，应认定该抵押担保行为不成立。担保合同无效，债权人、债务人、担保人有过错的，应根据其过错各自承担相应的民事责任。李某乙本应承担相应的过错责任，但担保权人主张行使担保物权，已超过了规定时间，故对长城公司要求判令李某乙、杜某某承担连带清偿责任的请求依法不予支持。其次，370万元借款及400万元借款抵押合同，因未依法办理抵押登记手续，应确认为无效合同。在长城公司起诉之前，海口市中级人民法院(2001)海中法执字第19－X号民事裁定书已将昌蓉公司用于抵押担保借款的昌蓉大厦项目第X层及相应的用地2711．（略）予以查封，昌蓉公司也将昌蓉大厦1－X层的房产出售给案外人，且未办理抵押登记，依法不得对抗第三人，故长城公司优先受偿的请求没有事实和法律依据。据此判决：(一)限昌蓉公司于本判决发生法律效力之日起10日内偿还长城公司借款本金850万元及利息(其中80万元借款自1995年10月16日至1996年10月15日止；370万元借款自1995年12月20日至1996年12月19日止；400万元自1995年12月21日至1996年11月30日止，利率按月息12．06‰计算，如遇中国人民银行调整贷款利率，按调整后的新利率和计息方法计算，借款逾期后至付清款项之日止，按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率分段计付)；(二)驳回长城公司要求杜某某、李某乙对昌蓉公司80万元借款本息承担连带清偿责任的诉讼请求；(三)驳回长城公司其它诉讼请求。
长城公司上诉称：1、(2001)海南经初字第X号民事判决，以9528、X号合同约定的第（略）号《国有土地使用权证》所列土地及其地面建筑物向农业银行设定抵押的行为没有办理抵押登记手续为理由，确认该抵押行为无效错误。上诉人认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》第112条规定，应当依法认定抵押行为有效。至于昌蓉公司在明确设定抵押之后又将已建成尚不具备出售条件的部分房产另行出售的行为，违反法律法规，应当认定其无效。2、根据X号《保证担保合同》的约定和担保人的书面承诺，李某乙、杜某某向农业银行设定保证担保、抵押担保两种担保责任的意思表示明确、真实。一审判决以＂私房担保＂的内容作出＂实质为抵押担保＂的认定，没有事实和法律依据。请求法院依据合同第四条责令李某乙、杜某某对80万元的贷款本息负连带责任。3、位于海口市海秀大道X号第四层房产即军企房字第418、X号《房屋所有权证》所列房产，并非国家军事用房，只是土地使用权系军方持有、房产系李某乙、杜某某所有的私房，有权处分该房屋，且李某乙、杜某某系夫妻关系，两人均不是现役军人，杜某某从未服过兵役，完全不存在法律法规禁止抵押的情形，应当认定其抵押行为有效。故请求二审依法撤销海南中级人民法院(2001)海南经初字第X号民事判决第二、三项。改判确认昌蓉公司将其海口市国用(籍)字第（略）号《国有土地使用权证》所列土地及其地面建筑物用作贷款抵押的行为合法有效，上诉人对其享有优先受偿权；改判责令李某乙、杜某某对80万元贷款承担连带责任，确认李某乙、杜某某将其位于海口市海秀大道X号第四层房产(见军企房字第418、X号《房屋所有权证》)作贷款抵押的行为合法有效，上诉人对其享有优先受偿权。
昌蓉公司答辩称：1、昌蓉公司与澄迈农行订立的抵押合同和设定的抵押权并未具备生效要件，对双方均没有法律约束力，长城公司不享有抵押权。2、昌蓉公司将用于抵押的昌蓉大厦项目分层出售给案外人的行为合法有效，应受法律保护。请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。
李某乙答辩称：1、我的抵押担保行为因抵押物不属于可用于设定抵押的物且抵押物未进行登记而无效，长城公司不对军企房字第418、X号房产享有优先受偿权。2、长城公司要求我和杜某某对昌蓉公司80万元借款本息承担连带清偿责任的诉求已经超过法定的诉讼时效，丧失了胜诉权。昌蓉公司向澄迈农行借款的最后还款日期是1996年10月15日。从抵押担保的诉讼时效来看，长城公司2001年4月8日向法院提起诉讼时，己超过了法律规定的担保物权诉讼时效的规定，已丧失了胜诉权。请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。
杜某某答辩称：1、答辩人从没有为昌蓉公司的借款提供抵押担保的意思表示，也没有在有关合同或文件上签字。答辩人是在本案进入诉讼程序后，才知道昌蓉公司与澄迈农行之间发生过借款关系。因此，答辩人不可能为昌蓉公司提供借款担保。答辩人也从没有在有关的担保合同和文件上签字表示以军企房字第X号房产为昌蓉公司提供抵押担保或保证。2、李某乙抵押担保行为与答辩人无关。答辩人和李某乙是要好的朋友关系，不是夫妻关系，当初答辩人委托李某乙办理过房产证。李某乙未经本人同意将我的房产设定抵押的行为无效。请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。
本院认为：原判关于澄迈农行与昌蓉公司的三份借款合同有效，判令昌蓉公司依约清偿借款并承担逾期还款的违约责任以及关于李某乙为昌蓉公司的借款所提供的担保属抵押担保而非保证和抵押双重担保、且本案中李某乙所提供的抵押担保因违反法律规定而无效，长城公司就本案中的几份抵押担保合同主张优先受偿权没有法律根据不应支持，各方当事人对担保合同无效有过错的，均应承担相应的过错责任等认定并无不当。但原判认为长城公司对李某乙、杜某某主张权利已超过诉讼时效而不予支持错误。因为，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第二款规定，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应予支持。1998年5月6日和1999年5月5日，澄迈农行分别向昌蓉公司发出催收贷款通知，中国农业银行海南省分行与长城公司也于2000年6月29日在海南日报上发布了债权转让公告，公告所确认的昌蓉公司拖欠贷款的事实，昌蓉公司没有异议，因此长城公司对昌蓉公司主张权利的诉讼时效中断，所以长城公司起诉时并未超过主债务的诉讼时效，其同时对担保人主张权利符合法律规定，本案中有过错的担保人仍应承担相应的过错责任。李某乙和长城公司对双方间的抵押担保合同无效都有过错，李某乙明知所提供的房产属于军队管理的房地产，且还将未经授权的他人房产作抵押，其主观过错明显，应依法对其所担保的昌蓉公司人民币80万元贷款(本息)不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。杜某某未在抵押担保合同中签字，也无证据证明其授权李某乙代签抵押合同，其对李某乙以其房产证设定抵押的行为不予认可有理，应予支持。昌蓉公司将抵押物的权利证书原件交与抵押权人但没有进行登记，依法不能对抗第三人，昌蓉公司经澄迈农行同意处分抵押物的行为并不违法，处分所得也按双方约定用于＂昌蓉大厦＂项目的建设，故长城公司实际上是放弃了对该抵押财产的优先受偿权，因此其关于应对昌蓉公司的上述抵押物享有优先受偿权的主张理由不足，本院不予支持。原判在抵押人李某乙的责任承担上，认定事实和适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项，《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百一十二条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、五十二条的规定，判决如下：
一、维持海南省海南中级人民法院(2001)海南经初字第X号民事判决的第一、三项，即限昌蓉公司于判决生效之日起10日内偿还长城公司借款本金人民币850万元及利息(其中80万元借款自1995年10月16日至1996年10月15日、370万元借款自1995年12月20日至1996年12月19日、400万元自1995年12月21日至1996年11月30日均按月利率12．06‰计息，其间如遇国家利率调整则按调整后的利率计算，借款逾期利息则按中国人民银行同类同期逾期贷款利率分段计算)。驳回长城公司的其他诉讼请求；
二、撤销海南省海南中级人民法院(2001)海南经初字第X号民事判决的第二项，即驳回长城公司要求杜某某、李某乙对昌蓉公司80万元借款本息承担连带责任的诉讼请求；
三、李某乙就昌蓉公司借款人民币80万元本息不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；
本案一、二审案件受理费合计人民币（略）元，由昌蓉公司和李某乙负担95％，长城公司负担5％。
本判决为终审判决。
审判长彭章键
代理审判员王庆伟
代理审判员林某武
二00一年三月十九日
书记员李某
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