中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(1999)民终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)：青岛佳合物业发展有限公司。住所地：山东省青岛市X路X号。
法定代表人：郭某，董事长。
委托代理人：李天凌，青岛乾恒律师事务所律师。
委托代理人：隋某某，该公司职员。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：青岛市东部地区开发指挥部。住所地：山东省青岛市X路X号。
法定代表人：王某某，主任。
委托代理人：周海燕，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人：冯建新，北京市鼎铭律师事务所律师。
原审第三人：青岛东祥园置业有限公司。住所地：山东省青岛市X路X号。
法定代表人：衣某某，董事长。
委托代理人：王某业，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人：刘凌云，山东德衡律师事务所律师。
上诉人青岛佳合物业发展有限公司(以下简称佳合公司)为与被上诉人青岛市东部地区开发指挥部(以下简称指挥部)、第三人青岛东祥园置业有限公司(以下简称东祥园公司)土地使用权出让合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院(1999)鲁民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了公开审理，佳合公司法定代表人郭某、委托代理人李天凌，指挥部委托代理人周海燕、冯建新，东祥园公司委托代理人王某业到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
本院经审理查明：1995年4月20日，指挥部与青岛希望之星美食娱乐有限公司(以下简称希望之星公司)签订《国有土地使用权出让合同书》，约定：指挥部向希望之星公司出让位于青岛市浮山湾的17A号地块，面积约为（略）平方米，规划用途为公寓和商住，出让年限为60年。土地使用权出让金每平方米地价为2475元，总计金额为5940万元，土地管理费按土地出让金的3%计收，总计金额为1782万元，以上合同价款总计为（略）万元。付款方式为分期付款：第一次于合同签订之日付100万元，作为履行合同的定金；第二次于1995年5月20日前支付出让金总额的40%和全部土地管理费；第三次于1995年6月30日前，支付出让金总额的20%；第四次于1995年8月31日前，支付出让金总额的40%。在希望之星公司付清全部出让金和土地管理费的30日内，指挥部签发《建设用地批准书》。土地交付日期为1995年8月30日，并具备“三通一平”条件。希望之星公司不按合同规定期限缴纳各种费用，从滞纳之日起每日按应缴纳款额的2‰支付滞纳金，逾期30天不缴纳各种费用，合同自行废止，定金及所缴纳的出让金和管理费不予退还。指挥部不按合同规定提供土地使用权，希望之星公司有权解除合同，指挥部返还定金并赔偿因此而造成的经济损失。该合同经双方签章并经青岛市公证处公证后生效。1995年4月22日，该合同由青岛市公证处予以公证。合同签订后，希望之星公司于1995年4月20日和21日付给指挥部100万元，以后分18次共支付出让金3087万元，以上共计付款3187万元。经双方核算，指挥部实际交付土地（略）平方米。1996年11月26日，希望之星公司致函指挥部，要求将《国有土地使用权出让合同书》中土地受让方的名称由青岛希望之星美食娱乐有限公司变更为青岛佳合物业发展有限公司。同年12月5日，指挥部以青东指函字(1996)X号文函复同意。对此双方均无异议。
指挥部于1995年12月8日，向希望之星公司颁发《建设用地规划许可证》，于1996年5月25日颁发《建设工程规划许可证》；同年11月29日青岛市房产管理局向佳合公司颁发《商品房预售许可证》、《商品房外销许可证》；12月13日，青岛市土地管理局向佳合公司签发(1996)青东准字第X号《建设用地批准书》，批准佳合公司为用地单位，建设项目为观海花园，用地面积为（略）平方米，四至范围为东至北海船厂，南至环海路，西至徐州路，北至东海路。该用地批准书的有效期为自1996年12月至1999年12月。
1996年10月10日，指挥部向希望之星公司发出青东指函(1996)X号《关于收回部分土地使用权的通知》，决定收回已出让给希望之星公司的部分土地使用权约23亩。1997年11月17日，指挥部又以青东指字(1997)X号《关于继续执行青东指字(1996)X号文的通知》，决定将收回的土地面积由23亩变更为6586平方米，并要求佳合公司在5日内办理有关手续。佳合公司收到指挥部的通知后，于1997年11月21日和12月8日两次回函提出异议，明确表示不同意指挥部收回部分土地使用权。指挥部收回出让给佳合公司的部分土地使用权后，按实际交付的土地面积计算，土地出让金总价款为（略）元，佳合公司已付3187万元，尚欠（略）元。指挥部于1998年11月2日向山东省高级人民法院起诉，请求判令佳合公司支付所欠土地出让金，承担违约责任并赔偿经济损失。佳合公司反诉请求继续履行合同，判令指挥部交付全部出让土地，并承担违约责任和赔偿经济损失。
另查明：1997年11月17日，指挥部将从佳合公司收回的6586平方米土地使用权，出让给青岛冠业实业有限公司(以下简称冠业公司)，土地出让金为（略）元。1998年9月2日，冠业公司领取《建设工程规划许可证》(东祥园一期)。同年9月12日，冠业公司申请将土地使用权受让方名称变更为青岛东祥园置业有限公司，指挥部于9月14日以青东指字(1998)X号文函复同意。指挥部分别于10月5日、12月10日向东祥园公司颁发《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》(东祥园一期)。1999年4月7日，青岛市规划局向东祥园公司颁发东祥园二期《建设工程规划许可证》。东祥园公司于1999年8月25日领取《商品房预售许可证》和《商品房外销许可证》。东祥园公司在受让土地上进行建设，截止到一审法院作出判决，已完成一期工程80%工程量。
在一审诉讼期间，佳合公司委托青岛市涉案物品价值认定中心对合同约定的青岛市浮山湾XA地块进行了综合评估。1999年8月23日，该中心出具《关于浮山湾XA地块的估价报告》，认定该块土地现值每平方米4643元，6586平方米土地价值为（略）万元，进行开发的可得利润为（略）万元。指挥部对鉴定单位的资格和结论提出异议，并在二审期间申请重新评估。
一审法院认为：双方当事人在自愿的基础上签订的国有土地使用权出让合同，符合法律规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。当事人应当按合同的约定履行各自的义务，但签订合同后，被告没有按合同约定的期限，向原告付足土地出让金，即没有完全、适当的履行合同，已构成违约，应当按合同约定承担违约责任。原告请求被告给付土地出让金余额和承担违约责任及赔偿经济损失的诉讼主张，事实清楚，证据确凿，理由充分，本院予以支持，被告应按照已交付的土地数额支付土地出让金。原告作为土地所有者的代表人和一方当事人，在合同签订后，也未依约向被告交付土地，未经与被告协商就将土地收回，不符合《中华人民共和国土地管理法》和国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定的条件，也构成了违约，虽然原告具有对国有土地进行管理的职能，但与被告签订土地使用权出让合同是一种民事行为，双方系平等的民事主体，双方之间的关系是一种合同法律关系。依照法律规定，已生效的民事法律行为，受法律保护，对双方当事人均有约束力。原告作为土地使用权出让方，不履行合同义务不仅是属于民事违约行为，同时也是违反法律的行为。因为只有在土地受让人的违约行为达到了法律规定的条件，作为出让方才能依职权收回土地。因此，原告收回土地的行为是错误的，应当按照合同承担相应的责任。被告反诉要求原告赔偿因原告违约而给被告造成的经济损失，理由正当，其反诉主张本院予以支持，但被告要求原告继续交付土地的主张，因该幅土地已出让给第三人，且第三人取得该土地是善意有偿的，并且已办理了有关的合法审批手续，原告已不具备继续履行合同的条件，对被告请求原告继续交付土地的反诉主张，本院不予支持。鉴于双方当事人在合同履行过程中，均有违约行为，且过错程度大体相当，按照民法上的“过错相抵”原则，对各自的违约责任不宜互相追究，因此给双方造成的经济损失由各自承担是公平的。关于被告的经济损失，依据被告委托有关单位对争议的土地现值进行的价值评估，被告主张以该土地如果另行转让将得到的利润额作为损失，本院认为是合理的，符合房地产市场的一般规则，可以予以采纳，在质证中虽原告对该评估结论提出异议，但不能提供有力的反驳证据，因此对该评估报告的结论，本院认为可以作为认定损失事实的依据。根据《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条第一款、第一百一十一条、第一百一十三条，《中华人民共和国土地管理法》第五十八条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十四条、第十五条规定，作出如下判决：(一)佳合公司自本判决生效之日起三十日内给付指挥部土地出让金（略）元及利息(利息自1995年8月31日按照已付款的余额和同期银行贷款利率分期计算至实际履行之日)；(二)指挥部自本判决生效之日起三十日内赔偿佳合公司经济损失（略）万元；(三)驳回指挥部其他诉讼请求；(四)驳回佳合公司其他诉讼请求。本诉案件受理费（略）元，指挥部负担（略）元，佳合公司负担（略）元；反诉案件受理费（略）元，指挥部负担（略）元，佳合公司负担（略）元。
佳合公司不服一审判决，向本院提起上诉称：(一)上诉人与指挥部所签土地出让合同合法有效，应全面、实际履行，指挥部与第三人恶意串通将已出让给上诉人的部分土地收回重新出让给第三人，系无效民事行为，请求继续履行土地出让合同，交付全部土地；(二)指挥部迟延交付土地，应承担违约责任并赔偿因此给上诉人造成的损失；(三)指挥部违约在先，上诉人不敢继续支付出让金，且双方已就付款的数额和期限多次达成共识，故上诉人不应支付所欠出让金的利息，请求撤销由上诉人自1995年8月31日起支付利息的判决；(四)即使指挥部不具备继续履行合同的条件，应赔偿土地出让时与判决时的土地增值费及经营开发该土地所应得的全部可得利润，请求判令指挥部赔偿土地增值费及可得利润。
指挥部答辩称：上诉人长期拒缴土地出让金，严重违反合同约定，其收回部分土地使用权合法有效，上诉人请求交付全部出让土地没有事实和法律依据，依法应予驳回；一审法院判决由其赔偿上诉人利润损失于法无据，依法应予撤销，请求对讼争土地重新评估；其要求上诉人支付违约金及赔偿经济损失的主张依法应当予以支持，请求二审法院依法改判。
东祥园公司答辩称：其合法善意取得讼争土地的使用权，并已按规划完成该地块80%的工程量，应驳回上诉人的上诉请求，依法保护其合法利益。
本院认为：佳合公司与指挥部签订的土地出让合同，系双方当事人真实意思表示，内容和形式符合法律规定，应认定为有效。一审判决对合同效力的认定正确。佳合公司未能按合同约定的时间和金额支付土地出让金及管理费，已构成违约，应按照已交付土地的数额支付土地出让金及其利息。指挥部未能在合同约定的时间交付出让土地，亦未达到“三通一平”条件，构成违约，指挥部作为出让方与佳合公司签订土地使用权出让合同，双方系平等主体间的合同法律关系，应严格按约履行合同。指挥部两次发函通知佳合公司收回部分土地，是变更合同的意思表示，佳合公司两次函复表示不同意，双方当事人就合同的变更未达成一致意见，指挥部将已经出让给佳合公司的部分土地使用权收回，重新出让给第三人，亦构成违约。但是，第三人已依法对讼争土地进行开发建设，指挥部不具备交付条件，应赔偿由此给佳合公司造成的经济损失。由于佳合公司对讼争土地未作实际投入，一审判决以开发讼争土地可得到的利润作为损失，判令指挥部予以赔偿不当。根据青岛市涉案物品价值认定中心的评估报告，讼争土地已经升值，现在价值与出让合同约定价值的差价，可作为佳合公司的实际损失。按照评估报告，指挥部已收回的6586平方米土地的现在价值为（略）万元，该部分土地受让时的地价按合同约定的每平方米2475元计算，共计为（略）万元。指挥部应赔偿佳合公司（略）万元，佳合公司提出的其他损失，因证据不足，本院不予支持。佳合公司上诉主张双方就付款的数额和期限多次达成共识，不应支付所欠出让金的利息，但未能提供充分的证据，且指挥部亦不予认可，故本院对佳合公司这一主张不予支持。指挥部申请对讼争土地重新评估，但是，其对一审判决未提起上诉，应视为对评估报告没有异议，故对其主张不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、维持山东省高级人民法院(1999)民终字第X号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更山东省高级人民法院(1999)民终字第X号民事判决第二项为：青岛市东部地区开发指挥部自本判决生效之日起三十日内赔偿青岛佳合物业发展有限公司经济损失（略）万元。
二审案件受理费（略）元，由青岛佳合物业发展有限公司负担（略）元，由青岛市东部地区开发指挥部负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长谭红
代理审判员董华
代理审判员李桂顺
二000年十一月十六日
书记员韩延斌
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