重庆市第三中级人民法院
民事判决书
（2011）渝三中法民再终字第X号
抗诉机关：重庆市人民检察院。
申诉人(一审原告、二审被上诉人)：毛某，男，汉族，驾驶员，住（略）。
委托代理人夏某某，（略）某某法律服务所法律服务工作者。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：（略）某某医院，住所地：（略）。
法定代表人：王某，该医院院长。
委托代理人：王某，重庆某某律师事务所律师。
委托代理人：石某，重庆某某律师事务所律师。
毛某因与（略）某某医院（以下简称涪陵某某医院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服本院2009年4月7日作出的（2009）渝三中法民终字第X号民事判决，向检察机关申诉，重庆市人民检察院于2011年5月13日以渝检民抗（2011）X号民事抗诉书向重庆市高级人民法院提起抗诉。重庆市高级人民法院于2011年7月11日作出（2011）渝高法民抗字第X号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人毛某及其委托代理人夏某某、被申请人重庆市涪陵中心医院的委托代理人王某、石某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2008年8月12日，一审原告毛某起诉至一审（略）人民法院称：其于2008年3月3日因患病入住涪陵某某医院，入院诊断为：肝占位性病变。3月4日，拟行右肝切除术；术前做心电图检查，提示我患有预激综合症，肝胆科医师即通知心血管医师进行了会诊。会诊后，医师给我承诺“你这个是小手术，只要2个小时就可以解决，手术后4天可以出院，手术费包干13000元”。3月5日，我与涪陵某某医院签订了手术同意书，但家属一栏中余某某三个字不是我妻子余某某所写。3月7日上午9时，我进入手术室，涪陵某某医院对我进行了长达5个半小时的手术；当天下午14点35分才将我送回病房。病房心电图监护仪提示：我心率仅为46次/分。经过两周某用大剂量激素药物后，我的心率仍未得到改善。4月2日，涪陵某某医院将我送到第三军医大学某某医院住院治疗。入院后，该院就给我开出病危通知书。4月3日，该院对我进行了全面检查。检查结论为射频消融术后心脏出现完全性房室传导阻滞（房室间的传导完全阻断），导致我终身残疾。5月5日，涪陵某某医院出资为我安装了心脏启博器。5月24日，涪陵区医学会对涪陵某某医院对我的诊疗行为做出不属于医疗事故的结论。同年6月12日，我与涪陵某某医院就我今后更换心脏启博器达成协议，由涪陵某某医院一次性赔偿我20万元。我认为，涪陵某某医院在对我诊疗过程中，未能完全履行相关注意义务，对我的残疾负有不可推卸的责任。请求人民法院判决：涪陵某某医院赔偿我残疾赔偿金261024元、误某6500.5元、被抚养人生活费271900元、护理费4936.62元、住院伙食补助费2496元、鉴定费500元、精神抚慰金32658元，共计578451.24元。
涪陵某某医院答辩：我院对毛某的治疗不存在过错。毛某手术后出现心脏房室传导阻断是一种手术并发症，在手术前已经告知其可能出现并发症，经毛某同意后才行的手术。我院与毛某达成的协议，不是我院的过错赔偿；事实上是我院为了防止事态扩大，而不得不先行支付其20万元，是一种帮助行为。毛某主张的误某、护理费等于法无据，不应赔偿。人民法院应当驳回毛某的诉讼请求。
原一审查明：2008年3月3日，毛某因“反复右上腹疼痛18月”进入涪陵某某医院住院治疗，入院诊断为肝脏占位性病变。3月4日，拟行右肝切除术；术前做心电图检查，提示毛某患有预激综合症，肝胆科医师即通知心血管科医师进行了会诊。3月7日上午9时，毛某进入手术室，涪陵某某医院对毛某进行了心内电生理检查及射频消融术。当天下午14点10分，将毛某送回病床，病床心电图监护仪提示毛某心率为46次/分。经过两周某物治疗后，毛某的心率仍未得到改善。2008年4月2日，涪陵某某医院将毛某送到第三军医大学某某医院住院治疗。4月3日，第三军医大学某某医院对毛某进行了全面检查，检查结论为：1、射频消融术后；2、三度房室传导阻滞；3、肝血管瘤；4、肝功能异常；5、慢性乙肝。毛某在该院住院7天，返回涪陵某某医院继续治疗。2008年5月5日，涪陵某某医院为毛某安装了心脏启博器。毛某共住院治疗78天，于2008年5月20日出院。2008年5月24日，（略）医学会对涪陵某某医院对毛某的诊疗行为作出不属于医疗事故的结论。2008年6月12日，毛某与涪陵某某医院达成协议，协议约定：1、涪陵某某医院同意一次性支付给毛某安装启博器费人民币20万元（以下货币均为人民币）；2、涪陵某某医院支付给毛某第二次鉴定费1万元；3、毛某保证今后和涪陵某某医院的任何争议在诉讼时效期内通过医疗过错和法律诉讼程序解决，并根据法院的判决结果对涪陵某某医院所承担的全部费用（安装启博器20万元除外）进行多退少补；4、本协议不作为涪陵某某医院有过错的依据。协议签订后，涪陵某某医院已付给毛某21万元人民币。
一审诉讼中，一审法院根据毛某、涪陵某某医院的申请，对毛某伤残程度、涪陵某某医院有无医疗过错分别进行了司法鉴定，结论为：毛某目前心功能I级伴明显器质性心律失常，属Ⅲ级伤残。涪陵某某医院在毛某的整个医疗处置过程中有过错，其过错与毛某的损害后果存在次要因果关系。毛某为伤残程度司法鉴定支付了鉴定费500元。
另查明：毛某之妻余某某X年X月X日生育一子毛某豪；毛某之父毛某系退休职工，月退休金为760元/月；毛某之母钟某某，农民。
原一审认为，涪陵某某医院为毛某行心内电生理检查及射频消融术的诊疗过程符合医疗规范。三度房室传导阻滞是射频消融术中可预见，但难以避免的术后并发症。虽然涪陵某某医院在术前告知毛某有发生三度房室传导阻滞的可能性，但是涪陵某某医院在术中对三度房室传导阻滞的发生预防不够，导致毛某永久性启博器植入，使毛某目前处于I级伴明显器质性心律失常，构成Ⅲ级伤残。毛某的身体健康受到的损害，与涪陵某某医院的医疗行为有次要的因果关系，涪陵某某医院对毛某的损失应当承担次要赔偿责任。毛某的物质损害赔偿金，参照一般人身损害赔偿计算为：1、误某23098元/年÷365天/年×226天≈14302元；2、护理费78天×30元/天=2340元；3、住院伙食补助费78天×20元/天=1560元；4、残疾赔偿金13715元/年×20年×80％=219440元；5、被抚养人毛某豪的生活费10876元/年×149月÷12个月/年÷2×80％≈54017元；6、鉴定费500元。上例1－6项合计为292159元。根据案件情况以及当事人过错程度，毛某的物质损害赔偿金，由涪陵某某医院赔偿40％，其余损失由毛某自己承担。毛某已经三级伤残，精神上将承受极大痛苦，需要精神抚慰，故涪陵某某医院应向毛某支付一定数额的精神抚慰金，酌情确定涪陵某某医院向毛某支付精神抚慰金30000元。涪陵某某医院己经支付给毛某的鉴定费1万元应从赔偿金中扣除。毛某之父毛某系退休职工，有固定生活来源，不需要毛某扶养；其母钟某于，虽系农民，但毛某未提交证据证明钟某某丧失了劳动能力。因此，对毛某要求涪陵某某医院支付其父母二人扶养费的请求不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，以（2008）涪民初字第X号民事判决书判决：一、毛某的物质损害赔偿金292159元，由涪陵某某医院赔偿给毛某116863.6元(含已付1万元)，其余175294.4元由毛某自己承担。二、涪陵某某医院赔偿毛某精神抚慰金30000元。三、驳回毛某的其他诉讼请求。以上款项限判决生效后十日内付清。案件受理费150元，减半收取75元，由涪陵某某医院负担。
涪陵某某医院不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法改判驳回毛某的诉讼请求。其上诉的理由是：1、我院在诉前赔偿给毛某的22万元和为毛某安装起搏器的费用39631.38元，一审对该两笔款项未作处理不当，应一并纳入结算。我院与毛某于2008年4月22日达成“协议”，其中第四条约定“如果不是医疗事故或医院无过错，我院自愿今后为毛某终身提供起搏器并负责安装、监测”。该协议签订后，我院支付了毛某2万元，又垫付39631.38元为毛某安装上了进口双腔永久起搏器。2008年6月12日，我院在毛某继续纠缠下，不得不与其重新签订了“协议”，又支付给毛某21万元。该两份协议是相互关联的一个整体，不应分割开来单独理解。现本案纠纷既然已进入诉讼，那么我院为此纠纷所支付的全部款项均应纳入本案，一并结算。2、虽然重庆市法庭科学司法鉴定所出具的鉴定结论认为我院存在过错，该过错构成了次要责任；但该鉴定意见书同时指出，本案Ⅲ度房室传导阻滞系射频消融术中可预见但难以避免的术后并发症，且由于毛某个体体质导致了其出现这种并发症的可能性高于其他人。因此，我院并非故意，也无重大过失，不应承担40%的赔偿责任。3、一审判决由我院承担30000元精神抚慰金过高，超出了法律规定的总额，本案我院属过失侵权，与故意侵权有着本质的区别；且一审法院在判决了残疾赔偿金的情况下又判决了如此高的精神损害抚慰金，实属不当。4、一审法院未查清毛某在治疗过程中的全部费用，二审应予纠正。比如，毛某在某某医院所用医疗费4505.85元和在一审中进行医疗过错鉴定的费用5000元由我院垫付，系由我院全额垫付，应纳入本案损失总额中予以处理；毛某因医治本案疾病欠我院的医疗费8141.02元，应由双方分担。5、一审判决认定毛某的误某用14302元，超出了毛某的该项诉讼请求6500元，依法应予纠正。故应依法改判驳回毛某的诉讼请求。
毛某答辩称：我的确收到了本案两份协议中的共23万元。但该款均与本案无关，是涪陵某某医院知道其自身存在过错而自愿支付我的，有赠与和帮助的性质。关于此款，上诉人应在一审中提出，但其现在二审中提出，则依法不应审理。关于安装起搏器的费用，我也并未起诉，一审未予处理是正确的。关于我在某某医院医疗费的问题，因是涪陵某某医院送我去的某某医院，故该费用应由涪陵某某医院自行承担。我不欠涪陵某某医院任何医疗费。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院在对一审判决予以维持的基础上，增判由上诉人涪陵某某医院赔偿我母亲的被扶养人生活费部分。
原二审查明：2008年4月22日，涪陵某某医院与毛某达成的“协议”中，第二条约定“涪陵某某医院补助毛某人民币20000元，在今后卫生主管部门或者法院裁决后再结算”，第四条约定“如果鉴定不是医疗事故或者医院无过错，涪陵某某医院自愿今后免费为毛某终身提供起搏器并负责安装、监测……”。
再查明，2008年5月5日至5月20日期间，毛某在涪陵某某医院的医疗费（包括第一次安装起搏器的费用约38565元）总额为62272.4元，毛某预付了14500元，医疗保险基金支付了14684.76元，现尚欠33087.64元。
二审中，毛某认可其收到了其与涪陵某某医院两次协议中约定的共23万元；并认可其在某某医院的医疗费4505.5元系涪陵某某医院垫付的。
原二审查明的其他事实与原一审查明的事实一致。
原二审认为，该案在二审中争议的焦点有：一、一审判决毛某的误某是否存在超诉讼请求的情况；二、涪陵某某医院的已付款应为多少，23万元能否视为本案已付款对待；三、涪陵某某医院为毛某垫付的某某医院的医疗费4505.5元以及鉴定费5000元应否纳入本案进行处理；四、一审认定的责任承担比例是否合适；五、一审判决认定由涪陵某某医院支付毛某精神损害抚慰金是否恰当。
针对焦点一，上诉人上诉称一审对误某部分超诉讼请求判决问题，经查：毛某对其误某向涪陵某某医院的请求为6500.52元，一审判决由涪陵某某医院承担5720.8元（14302×40%），并未超出毛某的该项诉讼请求。故其该上诉理由不能成立。
针对焦点二，从本院二审查明的事实看，涪陵某某医院依2008年4月22日与毛某签订的协议而支付的2万元，毛某认可已收到，依据双方协议约定，该款应在法院裁决中予以结算，故该款应作为涪陵某某医院的已付款直接在判决中扣除。一审对该2万元未予扣除；依法应予纠正。
结合2008年4月22日毛某与涪陵某某医院达成的协议来看，涪陵某某医院自愿为毛某终身免费安装起搏器；2008年6月12日，双方再次达成协议，并将终身免费安装起搏器变更为由涪陵某某医院一次性支付给毛某安装起搏器的费用20万元，且双方明确约定，该20万元不再纳入结算。该两份协议形式合法，均系双方当事人为解决本案纠纷的真实意思表示，且已于2008年6月13日兑现完毕；一审中毛某对该项费用亦未再向涪陵某某医院提出请求，应视为双方对毛某因本案医疗过错纠纷所需的安装起搏器的该项支出已达成一致意见，即由涪陵某某医院一次性支付20万元给毛某，由毛某自行安装其所需的起搏器。因此，20该万元不能视为本案的已付款对待，涪陵某某医院主张该20万元应作为本案已付款的理由不能成立。
基于上述分析，在双方已有协议约定并已履行的情况下，涪陵某某医院就不再负有支付毛某安装起搏器的任何费用的义务，则2008年5月5日涪陵某某医院为毛某实施了第一个起搏器的安装术，并由此产生的费用理应由毛某自行承担，不应再由涪陵某某医院承担。事实上，毛某并未将该费用支付给涪陵某某医院，因此，涪陵某某医院请求将此款作为已付款在判决应由其承担的金额中进行抵扣的上诉理由成立，依法应予支持。至于该费用的金额，上诉人主张为39631.38元，但从其提供所举示的证据“2009年2月1日打印的毛某的（略）某某医院病人费用大项统计”表以及2008年5月5日至2008年5月20日毛某“病人阶段费用查询”表可知，毛某医疗费总额为62272.4元（包括毛某安装第一个起搏器的费用约38565元），毛某手术前预付了14500元，医疗保险基金支付了14684.76元，则涪陵某某医院现仅尚有33087.64元未得到偿付。因此，本院认为，即使涪陵某某医院为毛某安装第一个起搏器的费用支出超出了33087.64元，因超出部分该院已得到了清偿，现只能将该费用未得到清偿的部分，即33087.64元视为涪陵某某医院的已付款。
针对焦点三，本院认为：2008年4月2日涪陵某某医院将毛某送到某某医院住院治疗，产生医疗费4505.5元，确系毛某本次治疗行为中发生的，毛某亦认可该费用的金额以及由涪陵某某医院垫付的事实，故不管毛某请求与否，本案均应将此款纳入毛某的损失总金额中一并进行计算。上诉人的该项上诉理由成立，依法应予支持。
2008年10月9日，一审法院依法委托重庆市法庭科学司法鉴定所对本案所作的医疗过错鉴定而产生的鉴定费5000元，理应按双方的过错程度进行分担，涪陵某某医院垫付该款后，一审对该项费用未予处理不当，依法应予纠正。
针对焦点四本院认为：一审法院应涪陵某某医院的申请依法委托合法的鉴定机构所作的鉴定结论，程序合法，内容真实，证据充分，依法可作为定案的依据。一审依据该鉴定结论确定由涪陵某某医院承担40%的次要责任，并无不当。上诉人上诉认为一审判决其赔偿比例较高，但未提供证据推翻该认定，因此，其该上诉理由不能成立。
针对焦点五本院认为：本案系医疗过错损害赔偿纠纷，虽经鉴定表明医院方存在一定过错，但该过错不同于故意侵权，且该过错只是构成毛某目前损伤的次要因素。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第（一）项、第十一条，参照《医疗事故处理条例》第四十九条第一款第（二）项“医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：…医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度…”之规定，一审判决确定由涪陵某某医院支付毛某精神损害抚慰金30000元明显畸高，没有充分考虑涪陵某某医院的过错责任系数，依法应调整为12000元（30000元×40%）。
至于上诉人上诉认为毛某尚欠付其医疗费8141.02元的上诉理由，经查不属实，其该项上诉理由不能成立，对其该上诉主张依法应予驳回。
综上，毛某的损失总金额应为326664.5元（一审认定的292159元＋在某某医院的医疗费4505.5元＋精神损害抚慰金30000元），其中应由涪陵某某医院承担的为130665.8元（326664.5元×40%）。涪陵某某医院的已付款（包括可视为已付款的部分）为57593.14元（20000元＋4505.5元＋33087.64元）。上诉人的上诉理由部分成立，对其该部分上诉主张，依法应予支持。因二审中出现了新证据，导致一审认定的部分事实发生变化，对一审判决依法应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款第（一）项、第十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款之规定，以（2009）渝三中法民终字第X号民事判决书判决：1、撤销（略）人民法院（2008）涪民初字第X号民事判决。2、毛某的物质损害赔偿金296664.5元，精神损害抚慰金30000元，共计326664.5元，由重庆市涪陵某某医院赔偿给毛某130665.8元(已付57593.14元，实际还应支付73072.66元，此款在本判决生效后10日内支付)，其余180998.7元由毛某自己承担。3、驳回毛某的其他诉讼请求。
一审案件受理费75元，鉴定费5000元，二审案件受理费3237元，共计8312元，由重庆市涪陵某某医院负担3325元，由毛某负担4987元（其中4912元已由涪陵某某医院垫缴，由毛某直接支付给涪陵某某医院）。
重庆市人民检察院认为，重庆市第三中级人民法院（2009）渝三中法民终字第X号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由是：1、二审法院对毛某的医疗费进行处理超出当事人的诉讼请求。民事诉讼采取不告不理原则，本案毛某向一审法院提起诉讼时未就医疗费提出诉讼请求，一审被告涪陵某某医院在原一、二审时，亦均未向毛某提出支付医疗费用的反诉请求，因此，二审法院就不应对毛某的住院医疗费用进行审理并作出判决。法院确定的毛某的物质损害赔偿金296664.5元及精神损害抚慰金30000元中，没有包含医疗费，二审法院将涪陵某某医院为毛某垫付的医疗费作为涪陵某某医院的已付款在其应承担的金额内扣除错误，亦即毛某的医疗费没有进入毛某的损失总额却被作为涪陵某某医院的已付款扣除，侵害了毛某的物质利益。2、二审法院认定涪陵某某医院在二审时提供的证据是新证据确有错误。纵观涪陵某某医院提供给二审法院的七份证据【（1）毛某在某某医院的住院费发票；（2）涪陵某某医院付给毛某210000元的支票一张；（3）卫生部（2008）X号通知及附录：（4）毛某的费用查询；（5）毛某欠费统计；（6）（2002）沙民初字第X号民事判决；（7）司法鉴定所5000元发票】无一不是在一审开庭前就存在并能够提供而未提供。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，上述证据不属于新证据。3、二审法院判决医疗过错鉴定费5000元由双方当事人按过错比例分担不当。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项之规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，可见，举证责任在涪陵某某医院一方，现鉴定结论为涪陵某某医院有过错，就应当由涪陵某某医院承担鉴定费。二审判决此费用由双方当事人按过错比例分担不当。
本院再审过程中，毛某的申诉称，1、涪陵某某医院直到该案一审诉讼时也未向其提供病危通知书，引发了本案诉讼。且将诉前双方协商好了的起博器相关事宜作为了原二审诉讼的重点，致原二审法院作出违背其诉讼主张的判决。2、第一次安装起博器的费用38565元不应当扣除，应当由医院赔偿。到重庆某某医院治疗的4000多元费用是涪陵某某医院的过错造成的，应当由涪陵某某医院承担，即使要分担也同样该按4:6比例承担。3、原二审法院滥用自由裁量权。虽然医院是过失过错和负次要责任，但其系三级伤残，一审法院判决的30000元精神抚慰金不应按比例分担，应当由医院全部赔偿。本案应当由医院举证，鉴定费是由医院滋生的费用，应当由医院承担，不能按比例分担。
涪陵某某医院答辩称，本案不应适用不告不理的诉讼原则，其医院赔偿给毛某的230000元包括第一次为毛某安装起博器的费用，本案中应当视为已付款对待。原二审判决对其医院为毛某到重庆某某医院治疗垫付医疗费4505.5元、鉴定费5000元和精神抚慰金的处理是正确的。主张维持原二审判决。
本院再审查明的事实与原二审查明的事实相同。
本院再审认为，本案双方当事人在再审中争议的焦点是：1、本案原二审判决是否超出了毛某在一审起诉时提出的诉讼请求范围是否违反了民事诉讼不告不理的诉讼原则2、毛某第一次安装起博器的费用38565元和涪陵某某医院为毛某到重庆某某医院治疗垫付的医疗费4505.5元是否应当作为涪陵某某医院的已付款予以扣除3、本案医疗过错鉴定费5000元和精神损害抚慰金30000元是否应当按比例由双方分担
从毛某在原一审中起诉的请求上看，本案属于毛某起诉主张要求涪陵某某医院赔偿其伤后的残疾赔偿金、误某、被抚养人生活费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、精神抚慰金等，并不包括毛某在涪陵某某医院治疗本案受伤的医疗费用，且涪陵某某医院在原一审答辩时也未提出要求将其为毛某垫付的医疗费用在本案中予以抵扣。而涪陵某某医院却在原二审诉讼中提供了其在本案起诉之前为毛某垫付医疗费用的相关依据，原二审判决也将本案起诉之前早已形成的证据（涪陵某某医院在原一审诉讼中未提供）作为了在原二审中的新证据予以了审查确认，导致了原二审判决将涪陵某某医院在本案起诉之前为毛某垫付的医疗费用纳入了本案的审理范围。客观上造成了原二审判决的费用中超出了毛某在原一审中起诉涪陵某某医院赔偿的范围，违反了民事诉讼不告不理的诉讼原则，属于适用错误。因此，涪陵某某医院在本案起诉之前为毛某到重庆某某医院治疗垫付的医疗费4505.5元和尚欠该医院的治疗费用33087.64元应当不属于本案的审理范畴，原二审判决将其直接列为涪陵某某医院的已付款单方予以扣除不当，依法应予改判。
从毛某与涪陵某某医院2008年4月22日、2008年6月12日两次达成的协议上看，双方为毛某第一次安装起搏器的费用进行了协商处理，即：双方2008年4月22日协议的是涪陵某某医院为毛某终身免费安装起搏器，2008年6月12日协议的是将终身免费安装起搏器变更为由涪陵某某医院一次性支付给毛某安装起搏器的费用20万元。可以看出，涪陵某某医院是在明知其于2008年5月5日为毛某实际安装了第一个起搏器后才又协议变更为一次性支付毛某安装起搏器费用20万元的。且双方2008年6月12日重新达成的协议中也未约定2008年5月5日为毛某安装第一个起搏器的费用在变更安装起搏器费用20万元中予以剔除。后涪陵某某医院又按双方的该约定一次性支付了20万元给毛某。由此表明，该两份协议均系双方当事人为解决本案纠纷的真实意思表示，且已于2008年6月13日实际兑现完毕，双方对此也无异议，依法应予确认。因此，涪陵某某医院2008年5月5日为毛某安装第一个起搏器的费用约38565元就不应再列入已付款中直接予以扣除。而原二审判决确认毛某在2008年5月5日至2008年5月20日尚欠涪陵某某医院33087.64元医疗费，从涪陵某某医院在原二审诉讼中所举示的证据“2009年2月1日打印的毛某的（略）某某医院病人费用大项统计”表和2008年5月5日至2008年5月20日毛某“病人阶段费用查询”表可以看出，该费用实际上包含了涪陵某某医院为毛某安装第一个起搏器的费用约38565元，属于对涪陵某某医院2008年5月5日为毛某安装第一个起搏器费用的重复计算。原二审判决将毛某2008年5月5日至2008年5月20日尚欠涪陵某某医院医疗费33087.64元作为已付款扣除属于认定的部分事实错误，依法应予改判。
由于双方在2008年4月22日达成的“协议”中第二条明确约定了“涪陵某某医院补助毛某人民币20000元，在今后卫生主管部门或者法院裁决后再结算”，同年6月12日双方第二次达成的协议中第二条又明确约定了“涪陵某某医院支付给毛某第二次鉴定费1万元，在今后根据法院的判决结果进行多退少补”，而涪陵某某医院也依据该两份协议的约定，实际支付了毛某3万元，双方对此并无争议，依据该两份协议的约定，此款应作为涪陵某某医院的已付款直接在判决中予以扣除。
本案在原一审诉讼中，一审法院于2008年10月9日委托重庆市法庭科学司法鉴定所对本案进行医疗过错鉴定时而产生的鉴定费5000元，已由涪陵某某医院实际支付，系在诉讼过程中发生的鉴定费，属于诉讼费用中的一种费用，原二审判决按双方在本案中的过错程度进行分担符合《人民法院诉讼收费办法》第十九条“案件受理费由败诉的当事人负担。双方都有责任的由双方分担。共同诉讼当事人败诉，由人民法院根据他们各自对诉讼标的的利害关系，决定各自应负担的金额。其中如有专为自己利益的诉讼行为所支出的费用，由该当事人负担。其他诉讼费用由人民法院根据具体情况，决定当事人双方应负担的金额”的规定，是正确的。
虽然涪陵某某医院在本案中的过错只是毛某构成目前损伤的次要因素，但毛某目前的伤残等级经鉴定属于Ⅲ级伤残，精神上将承受极大的痛苦，需要精神抚慰，涪陵某某医院应当向毛某支付一定数额的精神抚慰金，原一审判决酌情确定涪陵某某医院向毛某支付精神抚慰金30000元并无不当，是正确的，依法应当维持。
据此，毛某伤后应当列为本案赔偿范围的损失依法可以确认为：1、误某23098元/年÷365天/年×226天≈14302元；2、护理费78天×30元/天=2340元；3、住院伙食补助费78天×20元/天=1560元；4、残疾赔偿金13715元/年×20年×80％=219440元；5、被抚养人毛某豪的生活费10876元/年×149月÷12个月/年÷2×80％≈54017元。共计人民币291659元。
毛某申诉提出“涪陵某某医院第一次为其安装起博器的费用38565元不应当列为本案赔偿范围，涪陵某某医院为其到重庆某某医院治疗垫付的医疗费4505.5元不应当作为涪陵某某医院的已付款予以扣除”的理由成立，其申诉主张予以部分支持。原二审判决将涪陵某某医院为毛某治疗垫付的医疗费4505.5元和毛某尚欠的医疗费33087.64元从涪陵某某医院的应付款中予以减出属于认定的部分事实错误，依法应当改判。
综上所述，原一审判决第一项和原二审判决在计算毛某的损失数额上错误，应当予以纠正。原一审判决第二、三项正确，依法应予维持。鉴于毛某目前心功能I级伴明显器质性心律失常，属Ⅲ级伤残，系较高等级的伤残，为了平息双方矛盾，更好地做到案结事了。本案经本院审判委员会讨论决定，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项、第一百八十六条第一款、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款第（一）项、第十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、撤销重庆市第三中级人民法院（2009）渝三中法民终字第X号民事判决和（略）人民法院（2008）涪法民初字第X号民事判决第一项；维持（略）人民法院（2008）涪法民初字第X号民事判决第二、三项；
二、毛某伤后的物质损害赔偿金误某14302元，护理费2340元，住院伙食补助费1560元，残疾赔偿金219440元，被抚养人毛某豪的生活费54017元，共计人民币291659元，由重庆市涪陵某某医院赔偿毛某40%，计人民币116663.6元（已付3万元，实际还应支付86663.6元），其余174995.4元由毛某自行承担。
一审案件受理费75元，鉴定费5500元（其中毛某预交了500元，重庆市涪陵某某医院预交了5000元），共计人民币5575元，由毛某负担60%，计人民币3345元，由重庆市涪陵某某医院负担40%，计人民币2230元。本案二审案件受理费3237元，由毛某负担60%，计人民币1942.2元，由重庆市涪陵某某医院负担40%，计人民币1294.8元。
本判决为终审判决。
审判长王某
审判员杨某
代理审判员张某
二0一二年二月二十日
书记员游某某
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