上诉人（原审被告）李某甲，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人白化勇，山东德洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）枣强恒润（北京）机电设备有限公司。
法定代表人姚某，总经理。
委托代理人王志钢，北京市盈科律师事务所律师。
原审被告德州市风源风机有限公司。
法定代表人李某乙，总经理。
上诉人李某甲因与被上诉人枣强恒润（北京）机电设备有限公司（以下简称枣强公司）、原审被告德州市风源风机有限公司（以下简称风源公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市X区人民法院（2011）大民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年4月24日受理后，依法组成由法官阴虹担任审判长，法官魏应杰、艾军参加的合议庭，于2012年5月16日公开开庭进行了审理。上诉人李某甲的委托代理人白化勇、被上诉人枣强公司的法定代表人姚某、委托代理人王志钢到庭参加了诉讼。原审被告风源公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
枣强公司在一审中起诉称：2010年4月29日，枣强公司与风源公司、李某甲签订《设备采购合同》及合同附件，合同约定枣强公司向风源公司采购风机机组X套，风源公司须在2010年5月25日至2010年6月10日期间，将枣强公司采购的风机设备制造试车合格后分批运至邯钢二冷轧工地现场，进行安装并负责试车调试合格。枣强公司预付10％的设备款，风源公司在将所购设备运抵上述施工现场前在制造厂试车完毕后，枣强公司将设备总价款付至要发运货物的95％，余5％待设备调试试车无问题后12个月付清。李某甲向枣强公司承担连带责任。合同签订后，枣强公司依约支付了预付货款，但风源公司未按照约定进行生产并在货物发送前进行组装试车，更无法按照约定的时间将设备分批运至施工现场并进行安装调试。风源公司在不能按照合同约定履行义务的情况下，却不断向枣强公司催要设备款。枣强公司为避免损失进一步扩大，促使风源公司尽快按约履行合同，被迫多次向风源公司支付设备款，截止2010年11月26日，共支付设备款（略）元，占全部设备款（略）元的95％，但风源公司依旧不能将全部设备运至施工现场并进行安装调试。
经枣强公司核实，风源公司于2008年8月26日被吊销营业执照，李某甲系被告风源公司法定代表人，且系其唯一股东。
2010年11月28日，风源公司致函枣强公司，称风源公司已按照约定将设备加工完毕，枣强公司未按合同约定付款，如未在7日内将应付货款汇至风源公司，风源公司将解除合同。2010年11月30日，风源公司在未通知枣强公司的情况下，撤回了安装施工人员，当时设备未经安装调试，鉴于风源公司已无意再继续履行合同，枣强公司另行采购并组织人员安装调试。
此外，合同履行期间，枣强公司采购用于设备的38台电机均已交付给风源公司，除其中32台已送至施工现场外，其余6台电机未予归还，枣强公司已另行采购。
由于风源公司的上述违约行为，枣强公司提起诉讼，其诉讼请求为：1.判令解除双方当事人签订的《设备采购合同》；2.判令风源公司向枣强公司返还设备款609108元；3.判令风源公司向枣强公司支付违约金600000元；4.判令风源公司向枣强公司返还6台电机折价款58806元；5.判令李某甲对上述债务承担连带清偿责任；6.本案诉讼费用由风源公司、李某甲承担。本案一审审理过程中，枣强公司将上述第二项诉讼请求减少为判令风源公司向枣强公司返还设备款189000元。
风源公司未作出答辩，亦未参加该院庭审。
李某甲在一审中答辩称，不同意枣强公司的诉讼请求，理由如下：一、枣强公司与风源公司签订采购合同，风源公司如约提供了货物，但枣强公司仅支付设备款（略）元（另风源公司收到枣强公司交付的轴承，但对枣强公司主张的轴承价格为42480元不予认可），未达到全部设备款（略）元的95％，不符合合同约定的货物试车完毕运抵现场的条件；二、风源公司并非主动撤出设备现场，是枣强公司将风源公司的人员驱逐出现场的；三、风源公司有6台电机未归还枣强公司，原因是该电机已用于组装机组，无法归还，且枣强公司主张电机返还不属于本案审理的合同范围；四、李某甲系风源公司法定代表人，其签订合同的行为是职务行为，对枣强公司与风源公司之间的债权债务不应承担任何责任。
一审法院审理查明：2010年4月29日，枣强公司与风源公司签订一份《设备采购合同》，该合同载明枣强公司向风源公司采购机组X套〔其中x连退机组X套（含备品备件），单价37000元；x连退机组（含备品备件）9套，单价68000元，总价612000元；ZKX室内镀锌机组（含备品备件）2套，单价68000元，总价136000元；ZKX室外镀锌机组（含备品备件）5套，单价63000元，总价315000；ZK60磨辊机组（含备品备件）5套，单价23600元，总价118000元；连退机组轴流风机、百叶风口、防某、磨辊机组百叶风口、百叶窗一批，总价17000元；安装调试费56000元；运输费（含保险），单价2000元，总价12000元〕，总价款（不含机组的电机与软启动柜，含安装费和运输费）（略）元。交货地点为邯钢二冷轧工地现场，风源公司须在2010年5月25日至2010年6月10日前分批到货安装并负责试车调试合格。枣强公司预付被告风源公司10％的货款，风源公司将等额的专用发票或合法收据开具给枣强公司，待风源公司将货物运抵施工现场前在制造厂试车完毕后，枣强公司将总价款付至要发运货物的95％，余款5％待设备调试试车无问题后12个月付清。双方经协商将用各自公司资产和法人代表本人的个人资产作为本合同额相等的抵押执行担保。风源公司应保证设备的质量及数量，如因质量等问题给枣强公司带来的损失将由风源公司负责赔偿，损失金额将由枣强公司核算，风源公司应保证工期，否则每延迟供货一天，枣强公司将按合同总价款的1％予以扣除，以此类推。违约方法人代表负本合同违约的连带责任。合同附有技术协议，对设备具体参数作出约定。合同及附件加盖枣强公司与风源公司合同专用章，并有枣强公司宋艳美及李某甲签字确认。
合同签订后，枣强公司于2010年5月5日向风源公司支付130300元、于2010年9月24日向风源公司支付200000元、于2010年9月25日向风源公司支付200000元、于2010年10月20日向风源公司支付100000元、于2010年10月25日向风源公司支付200000元、于2010年10月28日向风源公司支付150000元、于2010年11月26日向风源公司支付150000元，以上共支付（略）元。
另枣强公司向风源公司交付购自天津天弘益华轴承商贸有限公司的轴承，总价为42480元。
2010年11月28日，风源公司向枣强公司发送通知，该通知载明：“风源公司已按合同约定将产品加工完毕，枣强公司未按合同约定付款，限枣强公司自接到通知之日起七日内将应付货款汇入风源公司，逾期风源公司将依法解除合同，一切法律后果由枣强公司自负。”
2010年12月13日，枣强公司向风源公司及李某甲发送通知，该通知载明：截至2010年11月26日，枣强公司已支付货款的95％，而风源公司未将全部设备运至施工现场，2010年11月30日，风源公司撤回了安装施工人员，表明风源公司已无意继续履行合同，为避免损失进一步扩大，枣强公司将自行组织安装调试风源公司已运至施工现场的符合合同标准的设备，不符合合同标准的，将另行采购；风源公司未运至施工现场的设备，枣强公司不再使用，由枣强公司另行采购。另枣强公司采购用于设备的38台电机已交付风源公司，其中32台运至施工现场，其余6台在风源公司处，枣强公司要求风源公司在接到通知后两天内将6台电机交给枣强公司，否则将另行采购，损失由风源公司及李某甲承担。并要求风源公司及李某甲承担违约行为造成的后果。
2010年12月3日，枣强公司与河北华强科技开发有限公司（以下简称华强公司）签订一份《产品购销合同》，约定枣强公司向华强公司购买x机组X台及10万风量风机6台，总价合计510000元，交货地点为2010年12月15日前交付邯钢冷轧施工现场。2010年12月4日，枣强公司与华强公司签订一份《产品购销合同》，约定枣强公司向华强公司购买各种配件，总价合计94992元，交货地点为2010年12月18日前交付邯钢冷轧施工现场。
2010年12月10日，枣强公司与邯郸市诚信公证处对邯钢二冷轧施工现场的尚未全部组装的通风机组和周某施工现场的状况进行了录像拍摄。
一审庭审中，枣强公司与李某甲均认可风源公司收到枣强公司交付的38台电机，并有6台未退还枣强公司，李某甲称该6台电机已用于机组设备，无法退还。枣强公司出具增值税发票证明其向北京晟迪克思科技有限公司采购的VT-x-6电机单价为9801元，李某甲对此不予认可，但在举证期内未提交证据证明枣强公司交付的电机并非上述发票中所载明的规格品牌。
另查明，风源公司于2008年8月26日因不按规定接受年度检验而被吊销营业执照。
一审法院判决认定：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案风源公司经该院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。
一、对于枣强公司要求解除与风源公司之间于2010年4月29日签订的设备采购合同的诉讼请求，该合同系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律、法规的强制性规定，应属有效。按照合同约定，风源公司将货物运抵施工现场前在制造厂试车完毕后，枣强公司将总价款付至要发运货物的95％（即（略）元），截至2010年11月26日枣强公司向风源公司支付货款共计（略）元，另以代为购买的轴承折抵货款42480元（李某甲抗辩该轴承系进口轴承，并非风源公司要求的国产轴承，对轴承价格不予认可，但认可已收到该轴承，因风源公司在收到轴承后未就该轴承价格问题提出异议，且风源公司、李某甲未提交证据证明枣强公司购买的轴承价格明显过高，故该院对枣强公司主张的轴承价格予以认可），以上合计（略）元，占总货款（略）的94.96％，尽管该数额未达到合同约定的95％，但相差仅470元，应认定枣强公司基本履行了付款义务，风源公司与枣强公司在合同中约定分期付款以规避风险的目的已经达到，风源公司不应因此行使先履行抗辩权，应当在枣强公司支付上述款项后将试车完毕的货物运抵施工现场，而风源公司、李某甲未提交证据证明其已将货物试车完毕，且于2010年11月30日撤出施工现场（各方当事人均未提交证据证明具体撤出现场原因，但对风源公司在2010年11月30日后未提供货物亦未进行施工的事实表示认可），结合风源公司于2010年11月28日向枣强公司出具的通知，应认定风源公司的行为可以表明其不继续履行合同的意愿。
在枣强公司与风源公司未履行完成的情况下，风源公司不再继续履行合同，枣强公司为避免损失进一步扩大，向华强公司购买设备及配件，并向风源公司发出通知，风源公司未提交证据表明其继续履行合同的意思，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，枣强公司可以解除合同。
由此，该院认为对枣强公司要求解除其与风源公司于2010年4月29日签订的设备采购合同的诉讼请求，应予以支持（因枣强公司在本案起诉前未向风源公司提出解除合同的要求，也未在诉讼请求中明确要求解除合同的具体时间，该院认为解除合同的时间应溯至风源公司、李某甲收到枣强公司的起诉状副本时，即2011年1月20日）。对于李某甲主张不应解除合同的抗辩意见，没有事实及法律依据，该院不予支持。
二、对于枣强公司要求风源公司返还设备款189000元的诉讼请求，枣强公司主张该设备款系以枣强公司向华强公司购买的x机组在枣强公司与风源公司所签订设备采购合同中的最低价格计算，即每套63000元，其所购买的配件因未约定具体价格，不再主张返还。枣强公司实际支出设备款（略）元，其应支付设备款为（略）元的95％，即（略）元，枣强公司支付（略）元后，风源公司应向其交付全部22套机组，现枣强公司提交的其与华强公司签订的购销合同、施工现场视频资料形成的证据链足以表明风源公司未向枣强公司交付x机组三套，且李某甲提交的证据不足以表明风源公司向枣强公司交付了上述全部设备，故风源公司应返还枣强公司设备款应为三套x机组的价格扣除原告枣强公司实际支付设备款与应支付设备款之间的差额〔189000-（（略）-（略））〕，即188530元。
三、对于枣强公司要求风源公司支付违约金600000元的诉讼请求，枣强公司的付款义务履行存在瑕疵，但基本满足合同约定付款条件，但风源公司至今未履行货物交付义务，属于违约行为，应当承担违约责任；就违约金数额而言，因李某甲抗辩称枣强公司主张的违约金标准过高，该院认为违约金数额不应超过枣强公司的实际损失的130％，枣强公司的实际损失为其实际支付全部设备款（略）元（（略）-188530+609108）与其应付合同总价款（略）.6元（其中设备款（略）元；因风源公司、李某甲未提交证据证明其已完成设备安装工作，应扣除安装费56000元；运输费应酌定为合同约定数额的19/22即10363.6元；余款5％因设备质保期未满而未至履行期）的差额，即409744.4元，故违约金数额应为532667.72元，该院对超出上述金额的部分不予支持。
四、对于枣强公司要求风源公司要求返还6台电机折价款58806元的诉讼请求，因该6台电机系为履行枣强公司与风源公司签订的设备采购合同而由枣强公司购买交付风源公司的，是本案审理的范围；李某甲认可风源公司收到该6台电机并无法返还，且风源公司、李某甲未提交证据证明枣强公司主张的电机价格明显过高，故该院对该诉讼请求予以支持。
五、对于枣强公司要求李某甲对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，因枣强公司与风源公司签订的设备采购合同中明确约定违约方法人代表负违约的连带责任，该合同不仅加盖风源公司合同专用章，且有李某甲签字确认，该条款有效，李某甲应当依照该条款约定承担连带清偿责任，故该院对该诉讼请求予以支持。
六、因枣强公司与风源公司所签订设备采购合同中约定的5％货款待设备调试试车无问题后12个月付清，现各方当事人均未提交证据证明设备已经调试试车无问题，故该笔货款支付期限尚未届满，各方当事人就该笔货款及风源公司已交付的设备质量问题的争议，另行解决。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和同民事诉讼法》第一百三十条之规定，缺席判决：一、于二○一一年一月二十日起解除枣强恒润（北京）机电设备有限公司与德州市风源风机有限公司于二○一○年四月二十九日签订的设备采购合同；二、德州市风源风机有限公司退还枣强恒润（北京）机电设备有限公司设备款十八万八千五百三十元（于判决生效之日起十日内履行）；三、德州市风源风机有限公司支付枣强恒润（北京）机电设备有限公司违约金五十三万二千六百六十七元七角二分（于判决生效之日起十日内履行）；四、德州市风源风机有限公司支付枣强恒润（北京）机电设备有限公司电机折价款五万八千八百零六元（于判决生效之日起十日内履行）；五、李某甲对上述第二、三、四项付款义务承担连带清偿责任；六、驳回枣强恒润（北京）机电设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
李某甲不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：案由定性有误，应为承揽合同纠纷。一审法院认定事实不清，适用法律错误。枣强公司没有按照合同约定支付到合同价款的95％，未全部履行合同义务。枣强公司从2010年5月至11月26日一直在陆续付款，合同约定的交货时间为2010年5月25日至6月10日，付款时间为“货物试车完毕运抵现场前”，可见枣强公司严重逾期付款。风源公司于2010年11月28日致函枣强公司要求其7日内付款，枣强公司没有支付，在2010年12月3日和4日与华强公司签订购销合同，已经无意履行与风源公司的合同，风源公司有权解除合同。风源公司已经将货物加工并试车完毕，否则不会通知枣强公司7日内付款。风源公司已经将另外3套加工完毕并试车，因枣强公司已经向华强公司订货，致使3套机组滞留仓库，因该机组系根据枣强公司图纸要求生产，无法处理，现要求枣强公司提货并支付保管费用。一审法院认定枣强公司实际损失为409744.4元不正确，对于609108元款项，一审法院并未审理和认定。返还电机款不在本案审理范围之列，电机已经用于机组内，机组无法交付责任在于枣强公司。在一审法院审理存在程序问题，开庭时枣强公司从未提到过“返还设备款189000元”的诉讼请求，根据“不告不理”的原则，一审法院对此进行审理并判决，属于程序有误。一审法院适用简易程序审理，审理时间远远超过3个月，应当转为普通程序。
枣强公司服从一审法院判决。其针对李某甲的上诉理由答辩称：风源公司与李某甲是两个独立民事主体，风源公司对一审判决并未提出上诉，表明其认可一审判决，李某甲无权要求撤销整个判决。枣强公司不存在逾期付款的情形，合同约定的95％是指当次要发运货物的95％，风源公司误导一审法院，枣强公司在风源公司通知设备试车完毕后都及时支付了货款，但截至2010年11月30日风源公司撤出之日，还有三整套设备及大量配件没有送到施工现场，枣强公司付款到83％时，风源公司送到现场的货物还不到一半。风源公司应当举证证明其按照合同完成了设备的生产制造，并组装试车合格，在发运前通知了枣强公司。而风源公司并未提交任何证据证明枣强公司存在逾期付款情形。枣强公司诉讼请求第二项609108元中包含有枣强公司的损失，因违约金有补偿损失的功能，在一审过程中枣强公司将数额减少为189000元，一审法院审理程序符合法律规定。风源公司的违约行为给枣强公司造成的损失，远不止一审判决认定的数额。枣强公司同意一审判决。
风源公司未提起上诉，二审期间亦未出庭发表意见。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有各方当事人二审陈述意见在案佐证。
本院认为：本案合同名称为《设备采购合同》，但货物系风源公司按照双方签订的技术协议内容设计制造，技术协议中的技术要求由枣强公司提出，故双方签订的《设备采购合同》符合承揽合同的特征，本案案由应定为承揽合同纠纷为宜。李某甲该项上诉理由有事实及法律依据，本院予以采信。
关于货款的支付时间，设备采购合同中约定“待货物运抵施工现场前在制造厂试车完毕后，将设备总价款付至要发运货物的95％”，而非付至总价款的95％。根据上述约定，风源公司负有在每批次货物试车完毕后通知枣强公司的义务。在本案二审诉讼过程中，李某甲表示风源公司在2010年6月10日前未通知枣强公司货物已经加工完毕，因此枣强公司不构成逾期付款，枣强公司该项答辩意见有事实及法律依据，本院予以采信。风源公司未能提交证据证明其通知枣强公司货物试车完毕的时间，亦未在合同约定的交货期间将货物运抵施工现场，直至2010年11月30日仍未将全部货物交付，构成严重违约。枣强公司有权解除合同，并另行采购其他厂家产品。一审法院根据另行采购的产品价格，结合风源公司履行合同情况，认定枣强公司的实际损失为409744.4元并无不当，本院予以确认。因枣强公司已经另行采购设备，风源公司作为违约方无权要求枣强公司提取尚未交付的3套设备并支付保管费用。枣强公司提供给风源公司的电机，系用于双方合同约定的机组制造，与本案所涉买卖合同具有关联性，属于本案审理范围，因风源公司不能返还其中6台，理应折价返还枣强公司，一审法院对此处理并无不当，本院予以确认。
关于李某甲提出的一审法院审理程序存在错误的上诉理由，本院经审查认为，2011年11月4日，枣强公司向一审法院明确表示将诉讼请求第二项减少为198000元。因枣强公司减少诉讼请求对风源公司的权利并无影响，李某甲作为连带责任担保人的权利亦未收到损害，故李某甲该项异议不能成立。在一审诉讼期间，本案曾对李某甲提出的管辖权异议进行审理，该期间不计入审理期限，因此一审法院审理本案并未超过简易程序审理期限，不必转为普通程序。李某甲该项上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，李某甲提出的上诉理由均于法无据，本院不予采信。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费六千一百三十九元，由枣强恒润（北京）机电设备有限公司负担三百三十九元（已交纳），由德州市风源风机有限公司、李某甲负担五千八百元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费一万二千二百七十八元，由李某甲负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长阴虹
审判员艾军
代理审判员魏应杰
二○一二年五月十八日
书记员潘一汇
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