湖南省湘潭市中级人民法院
行政裁定书
（2012）潭中行终字第X号
上诉人（原审原告）谢某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省韶山市人，农民，住（略）。
被上诉人（原审被告）韶山市国土资源局，住所地韶山市X镇X路。
法定代表人赵某，局长。
委托代理人谭某某，韶山市国土资源局干部。代理权限：特别授权。
委托代理人张小虎，湖南典明律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人（原审原告）谢某与被上诉人（原审被告）韶山市国土资源局行政处罚一案，不服韶山市人民法院（2012）韶行初字第X号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。
本院认为：本案的事实是被上诉人韶山市国土资源局于2011年8月5日向上诉人谢某送达了行政处罚决定书，告知了其权利及复议、起诉期限，2011年10月9日上诉人谢某向复议机关湘潭市国土资源局申请行政复议，2011年11月13日上诉人谢某收到了复议机关湘潭市国土资源局作出的不予受理的决定书，2011年11月16日上诉人谢某向原审法院提起行政诉讼，请求撤销被上诉人韶山市国土资源局作出的行政处罚决定书。本案中谢某向复议机关申请行政复议并非行政诉讼的必经程序，上诉人谢某具有申请行政复议和提起行政诉讼的选择权，在复议机关裁决不予受理复议申请后，上诉人谢某仍具有提起行政诉讼的权利。当诉讼标的是复议决定行为时，谢某可以按照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定行使权利，即“申请人不服行政复议决定的，可在收到行政复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼”；当诉讼标的是原具体行政行为时，实际上该行政争议并未经过复议处理。因此，其起诉期限应当按照法律、法规对原具体行政行为不服规定的起诉期限计算。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条之规定，其应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。上诉人谢某起诉被上诉人韶山市国土资源局作出的行政处罚决定时，已明显超过三个月的起诉期限。谢某上诉提出的“复议机关审查的期限，不应当计算在起诉期限内”，应当适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十三条“不属于起诉人自身原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内”的规定，因为上诉人谢某在明知已超过复议期限的情况下，仍然选择向复议机关申请行政复议，是造成其起诉原具体行政行为超过起诉期限的主要原因，不能认定为“不属于起诉人自身原因超过起诉期限的情形”，不能适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十三条的规定。原审裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长张防修
审判员刘定钧
代理审判员谢某
二O一二年五月十八日
代理书记员刘恋
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但是适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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