原告德国雨某博斯商标管理有限公司，住所地德意志联邦共和国梅青根72555德塞尔街X号。
法定代表人朱迪丝•艾克尔，总法律顾问。
委托代理人李某甲，男，中某专利代理（香港）有限公司商标代理人。
委托代理人李某乙，男，中某专利代理（香港）有限公司商标代理人。
被告中某人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中某人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人尤某某，女，中某人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人马某，男，中某人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人英国比萨博仕服装有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国伦敦市X街X号x。
原告德国雨某博斯商标管理有限公司（简称雨某博斯公司）不服被告中某人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年4月16日作出的商评字〔2010〕第X号关于第（略）号“x”商标争议裁定（简称第X号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年9月6日受理后，依法组成合议庭，并通知第X号裁定的利害关系人英国比萨博仕服装有限公司（简称比萨博仕公司）作为本案第三人参加诉讼。2012年3月16日，本院依法对本案公开开庭进行了审理。原告雨某博斯公司的委托代理人李某甲、李某乙，被告商标评审委员会的委托代理人马某到庭参加了诉讼。经本院依法传唤，第三人比萨博仕公司无正当理由未到庭参加诉讼，依照最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，不影响案件的审理。本案现已审理终结。
商标评审委员会在第X号裁定中某定：雨某博斯公司使用在服装等商品上的“BOSS”商标曾作为在中某市场上知名度较高、被侵权仿冒情况严重的商标被列入2000年《全国重点商标保护名录》予以保护，中某人民共和国工商行政管理总局商标局（简称商标局）相关裁定中某曾认定雨某博斯公司“BOSS”商标为服装等商品上的驰名商标，商标评审委员会对以上事实予以认可，并作为雨某博斯公司商标已具有较高知名度的因素予以考虑。但由于本案中某（略）号“x”商标（简称争议商标）与国际注册第X号“x”商标、国际注册第X号“x”商标、第（略）号商标“x”商标、国际注册第X号“x”商标、第X号“BOSS”商标、第（略）号“BOSS”商标、第X号“x”商标、第X号“x”商标（统称引证商标）在英文构成、呼叫及整体外观等方面存在一定差别，即使考虑到雨某博斯公司商标在服装等商品上已具有的知名度，亦不易造成消费者的混淆或误认。因此争议商标与引证商标未构成《中某人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。
由于引证商标于争议商标申请日前在中某已核准注册在相同或类似商品上，本案不涉及在非类似商品上撤销争议商标注册的情形，故本案无需适用《商标法》第十三条第二款的规定进行评审。
由于本案引证商标于争议商标申请日前在中某已核准注册，因此本案不适用《商标法》第三十一条中“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。
如上所述，由于争议商标与雨某博斯公司英文字号存在一定差别，并不易导致相关公众的混淆误认，因此雨某博斯公司所称在先字号权的主张亦不成立。
《商标法》第十条第一款第（八）项所指的不良影响是指因商标本身文字、图形或其他构成要素违反公序良俗而产生不良影响，由于本案争议商标并不属于该条款所指情形，因此雨某博斯公司该项理由不成立。
雨某博斯公司称争议商标的注册构成以欺骗和不正当手段取得注册的行为的主张，因缺乏足够的事实依据不予支持。
争议商标的实际使用情况因不在本案评审范围内，不予评述。
因此，依据《商标法》第四十三条的规定，商标评审委员会裁定争议商标的注册予以维持。
原告雨某博斯公司诉称：一、争议商标与引证商标构成近似商标。二、商标局和法院曾多次驳回包含“BOSS”及“波士”文字的商标。三、与争议商标相同的“x”商标曾被商标局驳回申请，因此争议商标亦应予以驳回。四、原告“BOSS”商标是驰名商标，应当获得更为宽泛更深层次的保护。五、争议商标的使用致使原告的商标可能受到损害。六、第X号裁定认定本案不适用《商标法》第十三条第二款的规定是不正确的。因此，请求人民法院依法判决撤销第X号裁定，并判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会坚持其在第X号裁定中某意见，请求人民法院依法维持第X号裁定。
第三人比萨博仕公司未向本院提交书面意见陈述。
本院经审理查明:
2001年12月26日，上海意达利亚服饰有限公司向商标局申请注册“x”商标（即争议商标，见本判决附件），该商标于2003年3月28日获准注册，商标注册证号为（略），核定使用的商品为国际分类第25类服装、茄克（服装）、鞋、裤某、皮衣、袜、衬衫、T恤衫、领带、皮带（服饰用）。后该商标转让给比萨博仕公司。该商标专用期至2013年3月27日。
国际注册号为x的“x”商标（简称引证商标一）为雨某博斯公司申请的国际注册商标，在德意志联邦共和国进行了基础注册，基础注册日期为1987年7月17日。该商标在中某进行了领土延伸保护获得核准，现仍处于有效期内。该商标核定使用商品为国际注册第25类男某和儿童服装、中某、帽子、腰带、尤某皮腰带、披肩、附属品即长某巾、方围巾、小口袋、领带、手套、鞋子。
国际注册号为x的“x”商标（简称引证商标二）为雨某博斯公司申请的国际注册商标，在德意志联邦共和国进行了基础注册，基础注册日期为1993年5月17日。该商标在中某进行了领土延伸保护，有效期至2013年7月20日。该商标核定使用商品为国际注册第25类男某儿童服装、长某袜、帽子、腰带和皮制腰带、小饰件、即围巾、头巾、披肩、小口袋、手套（服装）、鞋。
国际注册号为x的“x”商标（简称引证商标三）为雨某博斯公司申请的国际注册商标，在德意志联邦共和国进行了基础注册，基础注册日期为1993年6月3日。该商标在中某进行了领土延伸保护，有效期至2013年7月20日。该商标核定使用商品为国际注册第25类女式、男某、儿童服装；长某袜；帽子；腰带和皮带；肩巾；附属品即披巾、头巾、披肩；小口袋、领带；手套；鞋。
1997年10月28日，雨某博斯公司向商标局申请注册第（略）号“x”商标（简称引证商标四），该商标于1999年6月21日获准注册，核定使用的商品为第25类服装、鞋、帽、袜、长某、头巾、腰带、围巾、披肩、方巾、领巾、领带、肩巾、手套。经续展该商标的专用期至2019年6月20日。
1995年6月19日，雨某博斯公司向商标局申请注册第X号“x”商标（简称引证商标五），该商标于1997年2月21日获准注册，核定使用的商品为第25类服装、鞋、帽。经续展该商标的专用期至2017年2月20日。
1985年8月23日，雨某博斯公司向商标局申请注册第X号“BOSS”商标（简称引证商标六），该商标于1986年7月30日获准注册，核定使用的商品为第25类服装、针织衣服、雨某、皮衣服、戏装、运动衣。经续展该商标的专用期至2016年7月29日。
1995年6月19日，雨某博斯公司向商标局申请注册第（略）号“BOSS”商标（简称引证商标七），该商标于1997年8月14日获准注册，核定使用的商品为第25类服装、鞋、帽。经续展该商标的专用期至2017年8月13日。
1985年8月23日，雨某博斯公司向商标局申请注册第X号“x”商标（简称引证商标八），该商标于1986年6月30日获准注册，核定使用的商品为第25类服装、针织衣服、雨某、皮衣服、戏装、运动衣。经续展该商标的专用期至2016年6月29日。
2007年10月11日，雨某博斯公司以比萨博仕公司为被申请人，向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请，其理由为争议商标的注册违反了《商标法》第十条第一款第（八）项、第十三条、第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款、第二款的规定，依法应予撤销。
商标评审委员会于2010年4月16日作出第X号裁定。
在本案审理过程中，原告雨某博斯公司向本院提交了5份证据：1、商标评审委员会和法院对类似案件所作的裁决和判决；2、“x”商标在国际分类第18类上的注册资料；3、雨某博斯公司自行制作的“BOSS”品牌商品在世界各地、中某大陆地区X区、台湾地区近年来的销售额及广告费用统计表；4、商评字〔2010〕第X号关于第（略）号“波士丹尼尔x及图”商标异议复审裁定（简称第X号裁定）；5、（2010）商标异字第X号“x”商标异议裁定。上述证据均未在商标争议程序中某交。
在本案庭审过程中，雨某博斯公司、商标评审委员会陈述以下意见：
1、雨某博斯公司称其提起本案诉讼的实体法律依据为：（1）《商标法》第二十八条；（2）《商标法》第十三条第二款。争议商标是否违反《商标法》第十条第一款第（八）项的问题、争议商标是否构成《商标法》第三十一条规定的损害在先字号权的问题以及争议商标是否构成以欺骗和不正当手段取得注册的问题不再主张。
2、雨某博斯公司明确其主张争议商标申请注册违反《商标法》第二十八条所依据的引证商标为引证商标一至引证商标五。雨某博斯公司及商标评审委员会均认可争议商标与上述5个引证商标核定使用的商品构成相同或类似。雨某博斯公司认为争议商标与上述5个引证商标的标识中某含有“BOSS”因此争议商标与上述5个引证商标构成近似商标，商标评审委员会对此不予认可。
3、雨某博斯公司明确其主张争议商标申请注册违反《商标法》第十三条第二款所依据的引证商标为引证商标六至引证商标八。引证商标六使用在服装商品上、引证商标七使用在服装、帽商品上、引证商标八使用在服装商品上构成驰名。雨某博斯公司称其在商标争议程序中某交的证据2《2000年全国重点商标保护名录》复印件、证据3（2004）商标异字第X号“x”商标异议裁定复印件、证据4中某工商报及中某工商行政管理年鉴复印件；证据5（2002）高民终字第X号民事判决书、证据6（2006）商标异字第X号“x康恩波士”商标异议裁定复印件、（2006）商标异字第X号“x保罗波士”商标异议裁定复印件、（2006）商标异字第X号“x柏诗及图”商标异议裁定复印件、（2006）商标异字第X号“B’QSST”商标异议裁定复印件、（2006）商标异字第X号“波士加x”商标异议裁定复印件、（2006）商标异字第X号“x”商标异议裁定复印件、（2006）商标异字第X号“x”商标异议裁定复印件、（2005）商标异字第X号“罗茨•波士ROSS•BOSS”商标异议裁定复印件、（2006）商标异字第X号“路易波士x”商标异议裁定复印件。雨某博斯公司称其在本案诉讼中某交的证据3“BOSS”品牌商品在世界各地、中某大陆地区X区、台湾地区近年来的销售额及广告费用统计表亦能够证明上述3个引证商标达到驰名程度，但认可该统计表为自行制作，没有其他证据佐证。
以上事实，有经庭审质证的争议商标档案、引证商标一至引证商标八的商标档案、雨某博斯公司在商标争议程序中某交的证据、雨某博斯公司在本案诉讼中某交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、争议商标申请注册是否违反了《商标法》第二十八条的规定
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，鉴于原告、被告在庭审过程中某认可争议商标与引证商标一至引证商标五核定使用的商品构成类似，故本案争议的焦点在于争议商标标识与上述5个引证商标标识是否相近似。从商标标识来看，引证商标一、二、四由字母“x”组成，引证商标三由字母“x”组成，引证商标五由字母“x”组成，争议商标由字母“x”组成。争议商标与上述5个引证商标在字母构成、呼叫及整体外观等方面均存在差异，不易造成消费者的混淆误认，争议商标与上述5个引证商标未构成相同或类似商品上的近似商标。原告关于争议商标申请注册违反《商标法》第二十八条规定的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于原告称商标局和法院曾多次驳回包含“BOSS”及“波士”文字的商标、与争议商标相同的“x”商标曾被商标局驳回申请一节，本院认为，商标评审实行个案审查原则，原告所称其他商标被驳回的情况不能成为本案争议商标应被撤销的依据。
二、第X号裁定关于本案不适用《商标法》第十三条第二款的规定是否有误。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中某注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
在庭审过程中某告明确其主张争议商标申请注册违反《商标法》第十三条第二款所依据的引证商标为引证商标六至引证商标八，并称引证商标六使用在服装商品上、引证商标七使用在服装、帽商品上、引证商标八使用在服装商品上构成驰名。根据查明事实，争议商标核定使用的商品为国际分类第25类服装、茄克（服装）、鞋、裤某、皮衣、袜、衬衫、T恤衫、领带、皮带（服饰用），上述商品与原告所主张的引证商标六核定使用的服装商品、引证商标七核定使用的服装及帽商品、引证商标八核定使用的服装商品均构成相同或类似商品，故第X号裁定认定本案不适用《商标法》第十三条第二款的规定并无不当，本院予以维持。
综上所述，被告作出的第X号裁定事实清楚，证据充分,适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中某人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持中某人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一○年四月十六日作出的商评字〔2010〕第X号关于第（略）号“x”商标争议裁定。
案件受理费人民币一百元，由原告德国雨某博斯商标管理有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告德国雨某博斯商标管理有限公司、第三人英国比萨博仕服装有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中某人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中某人民共和国北京市高级人民法院。
审判长某晰昕
代理审判员陈栋
人民陪审员韩树华
二○一二年四月十日
书记员杨振中
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