广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审原告)：黎某某，女，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
委托代理人：廖凯波，广东德邦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：顺德市美联房产有限公司，住所：佛山市顺德区大良凤山东路百福楼。
法定代表人：马某某。
委托代理人：邓钰明，广东德丰律师事务所律师。
委托代理人：陈某祺，广东德丰律师事务所律师助理。
原审第三人：顺德市信用合作社大良信用社。住所地：佛山市顺德区X路X号。
法定代表人：曹某某。
委托代理人：李某某、陈某某，均是顺德市信用合作社大良信用社的办事员。
上诉人黎某某因商品房买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2000年7月13日原告与被告签订号码为X号《认购书》，约定以（略）元的价格认购大良镇X路X号玫瑰轩KX号住宅，并约定首期付款及按揭付款的方式与期限。2001年1月4日原告与被告签订了编号为（略）的《商品房购销合同》，约定由原告以每间（略）元的价格向被告购买上述房产，合同第九条、第十条约定“被告须于2001年10月1日前，将经竣工验收合格的房屋交付给原告，如不能按期交付，原告有权按已交付的房价款向被告追究违约利息(从约定的交付日期第二天至实际交付之日止，按同期国家公布银行固定资产贷款利率计算)。逾期超过180天，则视为被告不履行合同，原告有权终止合同，由被告按原告已付款的50%向原告支付违约金。原告实际经济损失超过被告支付的违约金时，实际经济损失与违约金的差额部份由被告据实赔偿。”合同第二十五条约定“合同经双方签字并经顺德市公证处公证后三十天内，由被告向顺德市房地产交易所申请登记备案后生效。”2001年2月7日，原告与第三人签订顺信购房抵借字2001环城第X号《购房借款抵押合同》，约定由原告以所购买的两间商品房作为抵押向第三人分别贷款（略）元。上述《商品房购销合同》和《购房借款抵押合同》均于2001年2月12日在房地产交易管理部门办理了商品房预售登记和商品房抵押登记。上述期间，原告依《认购书》和《商品房购销合同》的约定向被告支付了购房款：1999年11月28日支付定金（略）元，2000年7月13日支付现金（略）元，2000年12月21支付现金（略）元，2001年2月15日通过第三人按揭贷款支付（略）元。
另查，被告开发的案涉大良镇X路X号玫瑰轩于2003年6月9日通过佛山市顺德区建设工程竣工验收并予竣工验收备案。
庭审中，原、被告确认购买的两间商品房的购房款以《认购书》所确认的价格为准，《商品房购销合同》中约定的价格是为办证时少交税费而订立，非真实意思表示。
原审判决认为：原、被告间签订的《认购书》、《商品房购销合同》，除《商品房购销合同》中约定的价格条款是为少交税费外，其余内容均是双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，合法有效。因公证非合同生效的法定条件，而且《商品房购销合同》已在房地产交易管理部门办理了预售登记，原告按约定支付购房款，被告亦已收取购房款，故被告认为合同签订后双方没有到公证处公证，违反《商品房购销合同》第二十五条约定，合同成立但未生效的主张，法律依据不足，法院不予采纳。因《商品房购销合同》第十条关于被告逾期超过180天交付商品房，则视为被告不履行合同，原告有权终止合同的约定，只是赋予原告在条件成就时可以终止合同的权利，该终止合同的权利与《合同法》第九十三条第二款(当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除人可以解除合同)所规定的解除权只是表述不同，实为一致，而且，合同权利义务的约定终止是在约定条件成就时合同就自然终止，而无须再由当事人行使终止权。综上，原、被告在《商品房购销合同》第十条所约定的是解除权的条款，而非约定合同的权利义务自然终止的条款。因被告迟延交付商品房，原告应在解除权发生之日起一年内行使解除权，根据双方对交付商品房的期限约定，逾期180天(到2002年3月30日)即视为被告方不履行合同，从该日开始原告的解除权就已发生，原告应于一年内(即2003年3月31日前)行使解除权。但原告于2003年9月26日才向法院提起诉讼，原告行使解除权已超过法定期限，综上所述，原告起诉请求确认原被告签订的《商品房购销合同》已终止的请求，事实和法律依据不足，法院不予支持。被告没有依合同约定交付商品房，应支付从约定交付商品房之日起到提出可交付经竣工验收合格的商品房止(即第二次开庭之日)的违约金，因合同约定的逾期交楼利率不明(同期国家公布银行固定资产贷款利率)，故违约金应按原告已支付的购房款参照中国人民银行逾期付款违约金标准计算(每日万分之二点一)，原告要求被告支付违约金的请求，法院在法定范围内予以支持，超过部份不予支持。原告与第三人签订的《购房借款抵押合同》是双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，并在法定部门登记备案，故合法有效，当事人应予履行，第三人对原告抵押的商品房有优先受偿权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款、第九十一条第(七)项、第九十三条、第九十四条第(三)项、第一百一十四条第一款、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定，判决如下：一、被告顺德市美联房产有限公司应于本判决发生法律效力之日起三个月内向原告黎某某支付违约金（略）.86元；二、驳回原告黎某某的其它诉讼请求；本案受理费8860元，由原告负担7005元，被告负担1855元(被告负担部份已由原告预交，被告连同上述款项一并支付给原告)。
宣判后，上诉人黎某某不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。合同约定解除与合同约定终止两者是不同的概念，两者在《合同法》第91条中分项规定，分别是第(二)项和第(七)项，两者的列举方式也表明两者是并列概念，不存在混合的情形。两者产生的后果，及对合同当事人的要求都是不同的：合同约定解除是合同关系的被动消灭，需要实施某种行为消灭合同关系，并且这种行为的实施有一个时间的限制；而合同约定终止则是合同关系的自然消灭，无需实施某种行为而静态的归于合同双方权利、义务的消灭。合同约定解除只要合同双方不行使解除权，合同将持续发生效力；而合同约定终止条件成就时，合同已然消灭，合同双方欲持续交易将需要重新订立合同。一审法院在判决中对《商品房购销合同》第十条第一项所约定的“终止合同”实为“解除合同”的认定，实为主观臆断。作为仲裁者角色的法院，只有在合同约定不明确并且合同双方无法达成一致意见的前提下，才能根据合同的其他条款或法律规定来行使自由裁量权，而不是在合同有明确约定的情况下，主观变更合同内容。一审法院认定《商品房购销合同》第1条第(一)项的约定是“赋予两被告在条件成就时可以终止合同的权利”而推导出是约定“由当事人行使终止权”的结论是不符合合同约定本义的。《商品房购销合同》第十条是关于“甲方逾期交付商品房的违约责任”，以下几项都是关于被上诉人逾期交楼应如何承担违约金的陈某，因此要求上诉人主动行使权利的是追究被上诉人的违约金，具体到第一项就是要求上诉人追究购房款50%的违约金，不是要求上诉人行使“终止合同”的权利。事实上上诉人在一审中也未行使“终止合同”的权利，而是要求一审法院确认合同已终止的事实。二，一审法院适用法律错误。《商品房购销合同》第十条第(一)项规定是“终止合同”而非“解除合同”，因此一审法院适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款是错误的，应该适用《合同法》第91条第7项的规定。综上，上诉人认为自被上诉人逾期交楼X天那天起，合同已经依约终止，双方不需要承担合同的义务，也不能行使合同的权利。上诉人已没有收楼的权利，也没有收楼的义务。而被上诉人所收取的购房款已无合同的理由，也无法律的理由，是一种不当得利，应予返还。另利息的计算应按中国人民银行逾期贷款利率计算后再加上30％。故上诉请求变更一审判决中的第一项为：由被上诉人承担违约金（略）。50元；撤销一审判决中第二项，改判被告返还购房款（略）元；本案一、二审诉讼费由被告承担。
被上诉人顺德美联房地产有限公司答辩称：一、一审法院认定事实正确；首先，一审法院认为，本案答辩人与上诉人黎某某签订《认购书》、《商品房购销合同》，均是双方真实意思表示，没有违反国家强制性规定，上诉人黎某某依约支付购房款，答辩人收取购房款，向房地产部门备案并办理商品房预售登记手续，这一切说明。本案买卖合同关系是建立在真实、合法、有效的法律基础上，合同双方当事人依约履行其权利义务，因此应视为买卖合同关系持续有效。其次，有关该买卖合同第十款所表述的意思问题。本《商品房购销合同》第十款的约定，只是赋予上诉人黎某某可以约定解除本买卖合同关系的权利，而不是约定“终止”合同的权利，这是因为：1、合同权利义务的约定终止是指在约定条件成就时合同就自然终止。本案买卖合同约定终止的成就条件是以答辩人为上诉人黎某某办理房地产权证为止，而在履行合同约定过程中，答辩人已向房地产部门办理商品房预售登记，可见，本买卖合同权利义务的约定终止成就条件还未出现，本合同在未完全履行完毕的情况下，不能认定其已自然终止。2、合同关系归于消灭是可以通过(一)约定合同解除以及(二)合同约定条件成就合同终止来实现。约定合同解除是指当事人在出现某种情况后，通过行使解除权，使合同关系归于消灭。约定解除权的合同是确认解除权由当事人事先约定一定情况出现时，一方享有解除权，但这种约定本身并未导致合同解除，只有当事人实际行使解除权后，合同方可解除。即一方当事人通知另一方当事人解除合同。而合同权利义务的约定终止是指在约定条件成就时合同就自然终止，合同关系才能得以消灭，而且无须再由当事人行使终止权，因在我国法律法规中没有对合同当事人行使终止权作出有关规定。可见，合同权利义务的约定终止成就条件还未出现的情况下，合同仍然生效，《商品房购销合同》第十条规定只是赋予上诉人黎某某在条件成就时就可以终止合同的权利，该终止合同的权利与《合同法》第九十三条第二款(当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同)所规定的解除权只是表述不同，实为一致。退一步来说，这也就是该条款表述只是告知上诉人黎某某可以提起解除合同的一种权利，因此一审法院认定事实正确。二、上诉人黎某某提起解除权时效已超过法律规定，本买卖合同关系应持续有效。根据合同的自由原则，当事人享有约定或者行使约定的解除权而导致合同的解除，只要当事人的约定不违背法律或社会公共利益，其解除权的约定在法律上是有效的。并且在《合同法》第九十一条第七款：法律规定或者当事人约定终止的其他情形。即除上述原因外的其他可以作为合同解除原因的情形。较常见的有：1、合同的撤销；2、作为合同主体的自然人的死亡而其债务无人承担；3、作为合同主体的法人解散而没有债务继受者；4、有期限合同的合同终期届满。反观答辩人与上诉人黎某某双方对交付商品房期限的约定条款，如答辩人因延迟逾期180天(到2002年3月30日)未能向上诉人黎某某交付商品房，而在该日开始上诉人黎某某的解除权就开始生效，上诉人黎某某应在解除权发生之日起一年内(即2003年3月31日前)向答辩人行使解除权或者向人民法院提起诉讼，可是上诉人黎某某于2003年9月26日才向人民法院提起诉讼，根据《合同法》第九十五条规定，上诉人黎某某可以在法律规定内行使其享有的解除权，现上诉人黎某某行使解除权的时效已经超过法律规定，应视为其自动放弃解除合同权利，而本案买卖合同关系是认定为持续有效。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款规定，答辩人应在法律规定范围内向上诉人黎某某支付违约金，而超过部分不予支持，一审法院认定事实是正确的，适用法律恰当。原审关于违约金的计算也是正确的。综上，上诉人黎某某要求终止(商品房购销合同)及要求答辩人返还房款是没有理据支持的，一审法院认定事实及适用法律正确，为此，请求二审法院维持一审判决。
原审第三人称：原审判决是正确的，根据合同第十条乙方是否追究甲方违约责任由其意思自治，但乙方一直没有主张；讼争房产已竣工验收，已可办证，上诉人主张合同终止的条件已消灭。
经审查：三方当事人对原审判决认定的事实部分并无异议，故本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点是如何解释涉案的《商品房购销合同》第十款所表述的内容，是约定合同终止还是约定合同解除。合同终止，是指因出现法律规定或当事人约定的事由时，合同关系在客观上将不复存在，合同债权和合同债务归于消灭。《中华人民共和国合同法》第九十一条规定了包括……(二)、合同解除；……(七)、法律规定或当事人约定终止的其他情形在内的七种情形。合同解除有广义合同解除和狭义合同解除，广义的合同解除包括单方解除和双方解除，狭义合同解除仅指单方解除；双方解除是双方当事人为消灭原合同而订立解除合同；单方解除是当事人一方通过行使法定解除权或约定解除权而使合同的效力溯及既往地消灭的意思表示。从合同解除的事由合同解除分有法定解除和约定解除，《中华人民共和国合同法》第九十三条和九十四条分别作了规定。从涉案《商品房购销合同》第十条约定：“甲方(被上诉人)如不按本合同规定的期限将该商品房交付乙方(上诉人)使用，乙方有权按已交付的房价款向甲方追究违约利息。按本合同第九条规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，利息按同期国家公布银行固定资产贷款利率计算。逾期超过180天，则视为甲方不履行合同，乙方有权按下列第1种约定，追究甲方的违约责任：1、终止合同，甲方按乙方累计已付款的50%向乙方支付违约金。乙方实际经济损失超过甲方支付的违约金时，实际经济损失与违约金的差额部份由甲方据实赔偿。”所表述的意思分析，是约定上诉人黎某某在被上诉人顺德美联房地产有限公司逾期交房180天后，有权终止合同权利义务，这与《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定的合同解除权的意思是一致的，而是否行使该“解除权”权利在于上诉人黎某某。虽然《商品购销合同》中出现“终止合同”的字样，而实质是约定合同解除权，因此不是“被上诉人顺德美联房地产有限公司逾期交房180天后，合同权利义务就自然终止”。故原审判决认定该款是解除权条款是正确的。《合同法》第九十五条和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。在本案中，被上诉人顺德美联房地产有限公司因延迟逾期180天即至2002年3月30日，未能向上诉人黎某某交付商品房，而从该日开始上诉人黎某某的解除权就开始生效，上诉人黎某某应在解除权发生之日起一年内即2003年3月31日前，向被上诉人行使解除权，可是上诉人黎某某于2003年9月26日才向人民法院提起诉讼要求确认合同终止，其行使解除权已超过法律规定的一年期限，视为其解除权消灭，合同持续有效。因此，上诉人黎某某主张双方合同关系已终止，请求被上诉人顺德美联房地产有限公司“返还购房款”的理由不成立，本院不予支持。
关于违约金的问题，原审判决按上诉人已支付的购房款参照中国人民银行逾期付款违约金标准计算并无不妥。上诉人黎某某要求利息的计算应按中国人民银行逾期贷款利率计算后再加上30%的主张，本院也不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8860元，由上诉人黎某某承担。
本判决为终审判决。
审判长吴建兴
审判员林义学
审判员陈某武
二00四年九月七日
书记员林程
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