上诉人（原审被告）江苏华航建设集团有限公司，住所地江苏省连云港市X区X路X号名人世家。
法定代表人孙某甲，该公司董事长。
委托代理人孙某军，湖南天声律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）文某。
原审被告孙某乙。
委托代理人孙某军，湖南天声律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人江苏华航建设集团有限公司（以下简称华航公司）与被上诉人文某、原审被告孙某乙劳务合同纠纷一案，不服湖南省益阳市X区人民法院（2012）益赫民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华航公司暨原审被告孙某乙的委托代理人孙某军、被上诉人文某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，文某于2010年6月27日与华航公司签订《内墙粉刷施工劳务协议》。协议约定由文某承包华航公司智地•紫龙郡B区X#、10#楼的内墙粉刷等工程。承包范围为内墙除楼地面、天棚外需粉刷的所有施工部位（内墙基底处理、套某、冲筋打饼、刮糙、墙面抹灰、门窗护角、飘窗板等公共区域的抹灰、粘贴、涂料等）。合同单价内墙粉刷6.70元/平方米，合同总价按实际发生量各项累计，并约定文某交质量安全保证金10000元。另双方就付款方式、违约责任、工程的保修等进行了约定。合同加盖了江苏华航智地•紫龙郡B区X#、10#楼工程项目部公章。之后，双方于2010年10月11日根据工程进度达成《补充协议》，约定：1、文某于2010年10月25日前完成内墙粉刷工程；2、其他窗边、门边、飘窗板等细部处理在30日前全部完成；3、原其他分包内容（电梯前室、楼梯间及北阳台墙面涂料888、门厅大理石、玻化石、门槛口粘贴、楼梯踏步粉刷、楼梯转台梁粉刷、电梯门套某理石粘贴）由华航公司另行分包，与文某无关，以上内容从内墙施工劳务协议中中止，其他条款按原合同执行；4、以前发生的补充工程款9900元，计在决算之内。2010年10月21日，因文某无法履行合同，故双方再次协商达成《合同终止协议》（协议一），约定双方终止《内墙粉刷施工劳务协议》，确定文某已完成的工程量为46481平方米，工程款单价由双方另行协商解决。至于挂钢丝网10602平方米、混凝土打毛7421.4平方米，另协商解决。退还文某押金（质量安全保证金）10000元及合同外9900元（补充工程款9900元），共计19900元。并约定文某自愿退出施工现场，由此给华航公司造成的经济损失，双方互不追究。之后，文某退出施工现场。2011年1月28日，华航公司退还文某质量安全保证金10000元，但补充工程款9900元未给付，且双方就上述文某完成的工程单价未协商达成一致。2010年8月31日及9月20日，华航公司分别支付给文某工程款现金80000元、120000元，共计200000元。
经益阳市精工司法鉴定所鉴定，内墙粉刷工程按《内墙粉刷施工劳务协议》约定单价计算的造价为311422.7元，按（2006）湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准计算的造价为369988.76元。挂钢丝网、混凝土打毛按（2006）湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准计算的造价分别为26505元、18108元。
综上所述，按合同约定单价计算的造价311422.7元、挂钢丝网26505元、混凝土打毛18108元及补充工程款9900元，四项累计总价为365935.7元。扣除已支付工程款200000元，华航公司尚欠文某工程款165935.7元。按（2006）湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准计算的造价369988.76元、挂钢丝网26505元、混凝土打毛18108元及补充工程款9900元，四项累计总价为424501.76元。扣除已支付工程款200000元，华航公司尚欠文某工程款224501.76元。
另查明，孙某乙系华航公司智地．紫龙郡B区X#、10#楼工程项目部经理。双方所诉争工程现已交付使用。
原审法院认为，文某与华航公司签订的《内墙粉刷施工劳务协议》、《补充协议》及《合同终止协议》（协议一），是双方真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效。在施工过程中，文某虽未全部完成合同约定的义务，但经双方充分协商达成《合同终止协议》（协议一），约定：乙方（即文某）自愿退出施工现场，由此给甲方（即华航公司）造成的经济损失，双方互不追究责任。此外，文某于2010年10月21日退出施工现场，文某已完成的工程事实上已交付给华航公司，现华航公司智地．紫龙郡B区X#、10#楼工程已经交付使用。故对文某已完成的工程，华航公司应及时支付工程款。经查华航公司尚欠文某165935.7元，但文某仅要求华航公司支付132600元，系文某对诉讼权利的处分，不违反法律法规的强制性规定，应予支持。
根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。文某与华航公司在《内墙粉刷施工劳务协议》中约定内墙粉刷单价为6.70元／平方米，而在《合同终止协议》（协议一）中约定单价另行协商，但文某与华航公司对于内墙粉刷的单价最终没有达成协议，故仍应以《内墙粉刷施工劳务协议》约定的单价6.70元／平方米来结算工程价款。文某申请鉴定时分别申请了按合同约定的单价和按（2006）湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准计算工程造价，后者的造价高于前者58566.06元。在原约定的合同单价未解除，新的单价未协商一致的情况下，如果按（2006）湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准计算工程造价，则对华航公司明显不利，有失公正。反之，因华航公司未向法庭提供足够的证据，华航公司要求在低于约定的合同单价计算工程造价对文某亦不公平。故对华航公司提出文某请求按合同原定单价计算工程款既不合法又不合理的辩解，不予采纳。在文某、华航公司不能重新就单价达成协议和其他办法确定新的单价的情形下，按双方《内墙粉刷施工劳务协议》约定的单价计算款项，就本案而言，对文某、华航公司是诚实公平的。在庭审过程中，文某申请对讼争工程的造价进行鉴定，原审法院委托的益阳市精工司法鉴定所具有工程造价鉴定的资格，其鉴定程序合法，出具的鉴定结论应当作为定案依据。华航公司主张重新鉴定缺乏事实和法律依据，不予支持。
在2011年9月13日第一次开庭过程中，文某与华航公司均提供了由文某与华航公司工作人员文某安签名并加盖江苏华航智地．紫龙郡B区X#、10#楼工程项目部公章的《合同终止协议》（协议一），该协议确定的工程量与华航公司无异议的文某证据二工程量计算书确定的工程量相符，且双方均未提出异议。2011年12月21日第二次开庭过程中，华航公司提供了加盖华航公司合同专用章的《合同终止协议》（协议二），该协议书与双方共同提供的《合同终止协议》（协议一）内容不同，且无其他证据予以佐证，文某亦不予认可。故应以双方共同提供的《合同终止协议》（协议一）作为定案依据。
孙某乙系华航公司智地．紫龙郡B区X#、10#楼工程项目部经理，其在该项目内的行为均系履行职务行为，由此产生的法律后果应由华航公司承担。故孙某乙不是本案的适格被告，应驳回文某对孙某乙的诉讼请求。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、限华航公司于判决生效后十日内支付文某工程款132600元；二、驳回文某对孙某乙的诉讼请求。案件受理费3000元，财产保全费1270元，鉴定费4000元，共计8270元，由华航公司负担。
上诉人华航公司不服该判决，上诉称：一、原审没有采信上诉人举证的《合同终止协议》（协议二）、监理部门出具的监理通知单、罚款通知单等证据，没有认定合同解除是基于工程质量和延期问题错误；二、益阳市精工司法鉴定所作出的益精司鉴所[2011]造鉴字第X号鉴定报告，程序不合法，依据不全面，方法错误，华航公司提出异议并申请重新鉴定，原审法院驳回华航公司请求程序错误；三、华航公司与文某签订的合同工价是360213.44元，华航公司在解除合同时已支付文某20万元，并已支付返工价21万元，原审判决判令华航公司又应支付文某132600元，违背公平原则；四、文某缺乏相关资质。上诉人华航公司请求撤销原判，改判华航公司退还文某押金10000元和合同外工程款9900元，并由文某承担一、二审诉讼、鉴定费用。
被上诉人文某答辩称：一、上诉人华航公司提供的盖有上诉人公章的《合同终止协议》（协议二）和监理通知单不是监理负责人汤明华的亲笔签名，系伪造证据；二、上诉人华航公司提出涉案工程有质量问题没有提供证据，文某提出的涉案工程的工程量，华航公司已在庭审中予以认可，且《合同终止协议》（协议一）明确文某给华航公司造成的经济损失互不追究责任。文某工作期间从未收到过质量问题的通知，是一直受表扬的班组；三、桃花仑建筑公司已经向文某开出资质证明。文某请求维持原判。
原审被告孙某乙答辩称，孙某乙是履行职务行为，原判认定孙某乙不是本案适格被告，对于本案不应承担责任正确。孙某乙请求维持原审对孙某乙的判决。
本院二审庭审后，上诉人华航公司与被上诉人文某均提供了证据。上诉人华航公司为证明工程停工是因为文某拒发劳务人员工资，门洞、窗洞等难度工程没有粉刷完成，提供了律师对崔首军的调查笔录、劳务协议书、补充协议书、紫龙郡9、X栋内粉补充协议。被上诉人文某为证明其已支付完劳务人员工资，提供了劳务人员领某的领某单、领某、邱和辉的身份证、证言。双方均同意对对方提供的证据质证。被上诉人文某对上诉人华航公司提供的证据质证认为，劳务协议书、补充协议书的真实性无异议，但与本案无关联，律师对崔首军的调查笔录、紫龙郡9、X栋内粉补充协议的真实性、关联性均有异议。上诉人华航公司对被上诉人文某提供的证据质证认为，因无法确定领某人的身份，领某单和领某的真实性有异议，对于邱和辉的身份证、证言因证人邱和辉与被上诉人有利害关系，真实性不能认定。本院认证认为，崔首军的调查笔录与邱和辉的证言证明的内容相互矛盾，不具有证据的客观性，依法不予认定；劳务协议书、补充协议书、紫龙郡9、X栋内粉补充协议，不能证明文某承包工程未完工，领某单和领某，因无法确定领某人的身份，不能确定与本案有关联性，故本院不予确认上述证据的证明力。
二审经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人华航公司应否按《内墙粉刷施工劳务协议》约定的单价支付被上诉人文某工程款。上诉人华航公司认为不应按《内墙粉刷施工劳务协议》约定的单价支付被上诉人文某工程款。华航公司为此上诉提出四点理由：
其一、华航公司上诉提出原审没有认定合同解除是基于工程质量问题和延期错误。华航公司为支持该主张在原审提供了《合同终止协议》（协议二）、监理部门出具的监理通知单、罚款通知单等证据，文某对上述证据提出异议，经审核，监理部门出具的监理通知单、罚款通知单均没有被上诉人文某的签字，华航公司也没有提供证据证明已送达文某，原审法院对该两份证据的真实性不予认可正确，《合同终止协议》（协议二）上并无合同解除是基于文某工程质量问题和延期的内容，不能达到证明文某完成的工程存在质量问题的证明目的。《合同终止协议》（协议二）上华航公司认可文某完成的工程量48000平方米，而原审法院采信的双方当事人原审提供的同日签订的《合同终止协议》（协议一）上华航公司认可文某完成的工程量46481平方米，与华航公司原审提供的《关于紫龙郡9#、10#楼内墙粉刷专题会议纪要》载明文某完成的工程量相一致，故原审判决没有采信上述证据，不认定双方解除合同是基于工程质量问题和延期正确，本院予以维持。华航公司的此上诉主张不能成立，本院不予支持。
其二、华航公司上诉提出益阳市精工司法鉴定所作出的益精司鉴所[2011]造鉴字第X号鉴定报告程序不合法，依据不全面。经审查，该鉴定报告系法院诉讼中委托作出的，出具该鉴定报告的鉴定机构和鉴定人员均具有鉴定资格，且鉴定人员出庭接受了当事人质询，故上诉人称益阳市精工司法鉴定所作出的益精司鉴所[2011]造鉴字第X号鉴定报告程序不合法无依据。《合同终止协议》（协议一）在明确文某完成劳务合同约定的工程量46481平方米和劳务合同约定外的挂钢丝网10602平方米、混凝土打毛7421.4平方米，同时约定工程单价另行协商，但《合同终止协议》（协议一）签订后，双方没有另行协商约定工程单价。原审法院采信益精司鉴所[2011]造鉴字第X号鉴定报告中对劳务合同约定的工程量按合同约定的单价确定工程造价，对劳务合同约定外的工程量按（2006）湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准确定工程造价并无不当。华航公司以益精司鉴所[2011]造鉴字第X号鉴定报告没有考虑文某施工质量不达标、难度大的部位没有施工等因素为由认为鉴定依据不足，本院认为，《合同终止协议》（协议一）对该完工工程表述是未经验收，因此不能确定质量状态，华航公司与文某解除合同后，将未完成的工程交付案外人完成，并已交付使用，鉴定机构也难以判断工程质量责任，特别是依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，即使鉴定确定工程存在一定质量问题，其责任也应由发包方华航公司负责，同时《合同终止协议》（协议一）约定“乙方（文某）自愿退出施工现场，由此给甲方（华航公司）造成的经济损失，双方互不追究”，因此华航公司认为益精司鉴所[2011]造鉴字第X号鉴定报告依据不足的理由不能成立，本院不予支持。
其三、华航公司上诉提出原审判决华航公司支付文某的工程款加上华航公司支付案外人的返工款，超过华航公司与文某《内墙粉刷施工劳务协议》约定的工价违背公平原则。经查，华航公司与文某在《内墙粉刷施工劳务协议》中约定的合同总价是按合同单价根据实际工程量计算，是否是华航公司上诉所称的360213.44元无依据；华航公司与案外人约定的工价与华航公司与文某《内墙粉刷施工劳务协议》约定的工价计价方法不一致；原审判决华航公司支付文某的工程款还包括劳务合同约定外的挂钢丝网10602平方米、混凝土打毛7421.4平方米的工程款，因此不能简单从数字的加减来推定原审判决违背公平原则，故华航公司的该上诉主张不能成立，本院不予支持。
其四、华航公司上诉提出文某缺乏相关资质。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，华航公司没有证据证明文某完成的工程不合格，即使文某缺乏相关资质也不能成为其不按约定支付文某工程款的依据，况且文某在二审庭审中陈述已将相关资质存放在华航公司，华航公司并未明确否认，故本院对华航公司的该上诉理由不予支持。
综上，上诉人华航公司的上诉理由均不能成立，对其要求不按《内墙粉刷施工劳务协议》约定的单价支付被上诉人文某工程款的上诉请求，本院依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律准确，实体处理正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由上诉人江苏华航建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长夏蓉
代理审判员王颖钊
代理审判员昌丹
二O一二年六月十五日
代理书记员周某玉
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