原告：葛某。
法定监护人：赵某。
委托代理人：林某某。
被告：徐某。
委托代理人：蔡某某。
被告：葛某。
委托代理人：葛某。
被告：赵某。
原告葛某为与被告徐某、葛某雇员受害赔偿纠纷一案，于2010年2月25日向宁某市X区人民法院起诉，依被告徐某申请，2010年7月29日，宁某市X区人民法院追加赵某作为被告参加诉讼，后宁某市X区人民法院以被告徐某的实际居住地在宁海县X村为由将本案移送本院审理。本院于2011年2月28日立案受理后，依法由审判员何共彰适用简易程序独任审判，后因案情复杂，本院于2011年5月16日决定将本案转为适用普通程序进行审理，并依法组成合某庭，于2011年7月1日公开开庭进行了审理。原告葛某的法定监护人赵某、委托代理人林某某，被告徐某的委托代理人蔡某某，被告葛某及其委托代理人葛某，被告赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告葛某起诉称：2006年以来，宁某市东某五金有限公司每年通过赵某召集原告等人去其厂区种花木。2008年3月20日，赵某又通知原告等人并乘坐被告葛某驾驶的三轮摩托车从奉化大堰去宁甲宁某市东某五金有限公司种花木，不料驶至枫树岭7KM处（急转弯）车辆驶向左侧路面翻入山沟，造成原告等人不同程甲受伤。经交警现场勘察，认定被告葛某负全责。2009年6月，原告向奉化市人民法院起诉，要求宁某市东某五金有限公司和被告葛某带赔偿原告因车祸造成的人身损害各类经济损失。2009年9月11日，奉化市人民法院曾作出判决，判令宁某市东某五金有限公司和被告葛某带赔偿原告的经济损失，后因双方不服均提出上诉。二审期间，本案被告徐某作为证人出庭作证，自认是宁某市东某五金有限公司老板的奶兄，且是该厂花木种植工程的承包人，是由他指示赵某任召集原告等人乘坐被告葛某驾驶的三轮摩托车去宁某市东某五金有限公司种花木的。鉴于此，宁某市中级人民法院作出判决撤销奉化市人民法院的一审判决，驳回原告的诉讼请求。故原告只好再次另行提起诉讼。原告认为，因被告徐某自认是宁某市东某五金有限公司乙工程的承包者，2008年3月20日原告等人去宁海种花木是他叫第三人赵某任的。因此，被告徐某作为雇主应依法承担赔偿责任，被告葛某因有重大过错应当与雇主承担连带责任。故请求依法判令两被告连带赔偿原告医药费101443.84元、护理费17900元、住院伙食补助费5550元、误某12350元、伤残赔偿金141980元、后期医疗费31500元、后期护理费68700元、司甲定费3480元、精神损害赔偿金30000元等，合某414510元并承担本案诉讼费。庭审中原告将诉讼请求变更为依法判令两被告连带赔偿原告医药费101443.84元、护理费17900元、住院伙食补助费5550元、误某12350元、伤残赔偿金176836元、后期医疗费31500元、后期护理费85566元、司甲定费3480元、精神损害赔偿金30000元等，合某464250元并承担本案诉讼费。
为证明自己的主张，原告葛某举证如下：
1、宁某市中级人民法院（2009）浙甬民一终字第X号民事判决书一份、宁某市X区人民法院2010年7月29日询问笔录一份、领（付）款凭证一份，证明被告徐某承包了宁某市东某五金有限公司的花木业务，原告葛某受雇于被告徐某做花木活的事实。
2、宁海县公某某交通警察大队交通事故认定书一份，证明原告对本次事故没有过错。
3、奉化市人民医院门诊病历和出院记录、宁某李惠利医院和中国人民解放军一一三医院出院记录、医疗费和交通费票据，证明原告因事故受伤花费医疗费101443.84元的事实。
4、宁某崇新司甲定所、宁乙康某某司甲定所司甲定意见书各一份、鉴定费发票各一份，证明原告葛某的伤势构成多处伤残（五级、十级各一处）、后续治疗费31500元、护理依赖属三级、花费某某费3480元的事实。
被告徐某辩称：1、被告徐某与原告不存在雇佣关系，原告受雇于被告赵某。本被告是宁某市东某五金有限公司乙种植的承包者，本被告承包后又将具体人工挖种花木分包给被告赵某。从奉化市人民法院及宁某市中级人民法院查明的事实来看，原告是受被告赵某雇佣，为其做花木活，原告的具体劳动是受赵某指使及支配，劳动成果由赵某具体享有，劳动工具也是由原告或赵某提供的，原告与赵某直接结算工资。因此，原告与被告赵某才形成雇佣关系，与被告徐某之间不存在雇佣关系。2、退一步说，即使原告能证明其受雇于被告徐某，也没有证据证明本次事故是发生在雇佣活动过程乙。雇员受害赔偿的前提是从事雇佣活动中受伤，原告是在被告葛某的车上发生交通故事时受伤，不是在从事雇主所指示的雇佣活动中受伤。从奉化到深=u的交通工具有很多，被告葛某不一定要无证驾驶无牌车辆，被告徐某只是让葛某去种树，没有指示葛某去驾驶无牌无证车辆，且本案原告主张的是雇员受害赔偿，不是劳动工伤事故，因此，本次事故只是简单的交通事故，不属于雇员受害赔偿纠纷的范畴。3、原告与被告葛某是同村人，明知被告葛某是无牌无证驾驶三轮摩托车，即使被告葛某有驾驶证，三轮摩托车也不允许载人的，因此，原告对事故的发生也存在过错。4、原告主张的护理费过高；后续治疗费，虽然有司甲定意见书，也只能作参考，应待实际发生再计算；精神损害赔偿过高，要求减少为10000元。
为证明自己的主张，被告徐某举证如下：
1、宁某市中级人民法院（2009）浙甬民一终字第X号民事判决书一份、庭审笔录二份，证明被告徐某承包宁某市东某五金有限公司的花木种植，由被告赵某具体负责，徐某与赵某直接结算，而不与原告等人结算，徐某没有雇佣本案原告。
2、宁海县公某某交通警察大队交通事故认定书一份，证明本案事故是一起交通事故，而不是雇员受害赔偿纠纷。
被告葛某辩称：被告葛某也是受害者，也是被告赵某叫去种树的。被告葛某的车子在去深=u的途中，原告等人一定要搭车，原告明知被告是无牌无证驾驶的。因此，被告不承担赔偿责任。
被告葛某未提供证据。
被告赵某辩称：被告赵某自2006年开始为宁某市东某五金有限公司做花木活，之前是公司的花木某某张某某通知我的，张某某2008年的时候受伤了，之后就是由被告徐某与本被告联系了，都是他们通知本被告去做花木，本被告就去做的。2008年3月19日，被告徐某叫本被告叫几个人去挖种一棵大树，当时没有谈工资的，都是按照以前的惯例，本被告是90元一天，其他人是80元一天，由本被告记工帐，经被告徐某核对工帐后，本被告与被告徐某结算工资，做一天算一天，然后本被告再把工资分给其他人。当天本被告就叫被告葛某开车带工具去，第二天在奉化去深=u挖树的途中，葛某的车子出事了。出事以后，那棵大树也是本被告等人去弄的，后来与被告徐某结算工资3830元。因此，本被告和其他人一样，也是拿工资的，没有承包过来的，不同意承担赔偿责任。
被告赵某未提供证据。
经庭审举证、质证，本院查明以下事实：
2008年3月19日，被告徐某打电话通知被告赵某，让赵某叫人去宁某市东某五金有限公司种树。2008年3月20日，被告葛某在未取得机动车驾驶证的情况下，驾驶无牌照正三轮摩托车载着原告葛某及案外人葛某、赵某，从奉化赵某开往宁海深=u柘坑村，该车行驶至溪边至枫树岭线7KM处（急转弯），车辆驶出左侧路面翻入山沟，造成原告等人不同程甲受伤。2008年4月22日，宁海县公某某交通警察大队作出交通事故认定书，葛某承担此事故的全部责任。事发后，原告的妻子赵某，在徐某、赵某的陪同下，在宁波市××人竺兆东的办公室拿到20000元，被告葛某支付了原告5000元。
另查明，原告受伤后的合某损失有：医疗费101443.84元；误某12350元（50元／天×247天）；住院护理费5500元（50元／天×110天）；住院伙食补助费2750元（25元／天×110天）；鉴定费3480元；残疾赔偿金176836元（14261元／年×20年×62%）；后续治疗费31500元。关于出院后护理费，本院认为，根据现在原告的年龄、健康状况和本案的赔偿总额度等因素，先赔偿10年的护理费某某，10年后原告如没有恢复生活自理能力，可以另行主张赔偿，故原告出院后的护理费为42783元（14261元／年×10年×30%）。以上费用合某376642.84元。
上述事实由原、被告的陈某某原告提供的经质证原、被告均无异议的证据2、3、4予以证明。
原、被告争议的焦点为：1、原告葛某受雇于谁、赔偿责任由谁承担2、原告的受伤是否在从事雇佣活动过程乙
一、关于原告葛某受雇于谁、赔偿责任由谁承担的问题原告认为，被告徐某自认其承包了宁某市东某五金有限公司的花木种植，并委托赵某叫原告等人干活，原告受雇于被告徐某，车祸发生在徐某雇佣原告去宁海挖种树木的雇佣期间，应由被告徐某承担赔偿责任；同时，被告葛某对机动车发生交通事故承担全部责任，对损害的发生存在重大过错，应当与雇主承担连带责任。原告提供证据1予以证明。该证据经庭审质证，被告徐某对证据的真实性、合某、关联性没有异议，但是该证据不能证明原告受雇于被告徐某。被告葛某、赵某对该证据无异议。被告徐某认为，徐某承包了宁某市东某五金有限公司的花木种植后，又将具体人工挖种分包给被告赵某，原告受雇于被告赵某，原告与被告徐某之间不存在雇佣关系。被告徐某提供证据1予以证明。原告对该证据的质证意见为，该证据不能证明徐某与赵某之间存在分包关系、原告与赵某之间存在雇佣关系。被告葛某对该证据无异议。被告赵某的质证意见为，徐某没有分包给本被告，本被告也没有雇佣原告。被告葛某认为，本被告也是赵某叫去的，也是受害者，原告明知本被告是无证照驾驶的，故不同意赔偿。被告赵某认为，被告徐某本被告叫人干活的，本被告没有分包，也没有雇佣原告，故不同意赔偿。
本院认为，雇佣关系的认定，主要基于由谁雇请、受谁监督指挥、劳动成果由谁享有、报酬由谁支付。从本院查明的事实来看，被告徐某在承包宁某市东某五金有限公司乙种植后，打电话给赵某，让赵某叫几个人来干活，“要几个人就叫几个人”，赵某受徐某委托，在徐某的指示下叫来原告及被告葛某等人来挖种树木，报酬按“以前的惯例”，赵某每天90元，原告及被告葛某等人每天80元，种树时也是由徐某指挥监督，完成某作后，由赵某向徐某按每人实际出工天数领取报酬，再分发给其他人。因此，应认定被告徐某雇请原告及被告葛某、赵某等人挖种树木，原告及被告葛某、赵某受雇于被告徐某。被告徐某关于其与被告赵某之间存在分包关系、原告受雇于被告赵某的辩论意见证据不足，不予采纳。
二、关于原告的受伤是否在从事雇佣活动过程乙的问题。原告认为，原告是在去为雇主挖种树木的过程乙发生交通事故受伤的，是在从事雇佣活动过程乙受伤的。被告葛某、赵某对此无异议。被告徐某认为，本被告并未指示被告葛某无证驾驶无牌照车辆，也未指示原告乘坐被告葛某驾驶的车辆，原告在此过程乙发生交通事故受伤不在从事雇佣活动过程乙，被告徐某提供证据2予以证明。原告及被告葛某、赵某对该证据的真实性均无异议。本院认为，原告在乘坐被告葛某驾驶的车辆去挖种树木的途中发生交通事故而人身受到损害，是为雇主的利益工作中受伤，被告徐某未提供证据证明原告发生交通事故时是在从事与挖种树木无关的行为，应视为原告在从事雇佣活动中遭受的人身损害。
综上，本院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告在从事雇佣活动的过程乙发生交通事故而受伤，被告徐某作为雇主应当承担赔偿责任。被告葛某虽然在交通事故中负全部责任，但原告明知其没有驾驶证而搭乘，存在过错，可以适当减轻被告徐某的赔偿责任，本院认为赔偿原告合某损失的70%为宜。被告葛某准许原告搭便车，于途中致原告受伤，存在重大过错，应与被告徐某负连带赔偿责任。原告的行为构成好意同乘，被告葛某搭载原告未收取费用系无偿行为，因此，对原告精神损害赔偿的请求，本院不予支持。至于原告要求被告赵某承担连带赔偿责任的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。案外人宁某市东某五金有限公司自愿代被告徐某支付原告20000元，本院予以认可。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告徐某应于本判决生效后三十日内赔偿原告葛某医疗费、误某、护理费、残疾赔偿金等合某376642.84元的70%，即263649.99元，扣除案外人宁某市东某五金有限公司代被告徐某支付的20000元和被告葛某支付的5000元，尚应支付238649.99元。
二、被告葛某对上述赔偿款负连带赔偿责任。
三、驳回原告葛某的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8264元，由原告葛某负担3384元，被告徐某、葛某负担4880元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁某市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁某市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁某市财政局非税资金专户，帐号：（略），开户银行：宁某市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁某市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审判长林某春
审判员何共彰
审判员柴学勇
二0一二年二月十六日
书记员魏慧（代）
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