湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民事判决书
（2011）州民一终字第X号
上诉人（原审原告）怀化长河旅游开发有限责任公司，地址：湖南省怀化市X镇X路。
法定代表人周某,该公司负责人。
委托代理人黄某某，男，X年X月X日出生，苗族，住（略）。
被上诉人（原审被告）滕某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人怀化长河旅游开发有限责任公司因与被上诉人滕某经济补偿金纠纷一案，不服凤凰县人民法院（2011）凤民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人怀化长河旅游开发有限责任公司的委托代理人黄某某、被上诉人滕某到庭参加诉讼。上诉人怀化长河旅游开发有限责任公司的法定代表人周某经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原判查明，被告滕某系凤凰县棉麻土产公司下岗失业人员，于2008年6月17日应聘到尚在筹备阶段的原告单位工作，先后从事后勤主管、财某、经理等工作，原告单位于2008年12月3日正式注册成立，于2009年9月与被告签订了为期3年的书面劳动合同。2011年1月原告单位调动被告到总公司麻阳县工作，同年2月被告以与原告口头约定工作地点为由提出辞职，原告同意解除双方劳动关系。由于原告单位一直未给被告足额发放两年多来的加班工资及安排补休,为此被告以要求原告支付延长工作时间工资和解除劳动合同经济补偿金为由向凤凰县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。2011年5月17日凤凰县劳动仲裁委员会作出凤劳人仲案字（2011）第X号仲裁裁决书，原告不服向法院提起诉讼。
另查明，被告劳动报酬分别为2008年6月至7月的月工资800元、8月至9月的月工资900元、10月至12月的月工资1100元；2009年1月至5月的月工资1200元、6月的月工资1380元、7月至8月的月工资1480元、9月至10月的月工资1400元、11月的月工资1650元、12月的月工资1600元；2010年1月至12月的月工资1750元；2011年1月至2月的月工资1750元。加班时间分别为2008年6月至7月，被告有12天休某在加班。8月至9月，被告有17.5天休某和1天法定节假日在加班。10月至12月，被告有18天休某和3天法定节假日在加班。2009年1月至5月，被告有23天休某和3天法定节假日在加班。6月，被告有5天休某在加班，7月至8月被告有11天休某在加班。9月至10月，被告有12天休某和4天法定节假日在加班。11月，被告有9天休某在加班，12月被告有7天休某在加班。2010年1月至12月，被告有54天休某和9天法定节假日在加班。2011年1月至2月，被告有5.5天休某在加班。另外2008年11月12日至28日，被告在麻阳长河大酒店另加班84小时。其加班工资具体计算如下：
1、2008年休某加班工资：
(1)、6月至7月加班工资计：800元／月÷21.75日／月
×12日×200%=882.76元。
(2)、8月至9月加班工资计：900元／月÷21.75日／月
×17.5日×200%=1448.28元。
(3)、10月至2月加班工资计：1100元／月÷21.75日
／月×18日×200%=1820.69元。
(4)、2008年11月在麻阳千里长河大酒店财某部加班84小时工资计：1100元／月÷21.75日／月÷8小时×84小时×150%=796.55元
2、2009年休某加班工资：
(1)、1月至5月的加班工资计：1200元／月÷21.75日／月X23日×200%=2537.93元。
(2)、6月的加班工资计：1380元／月÷21.75日／月X5日×200%=634.48元。
(3)、7月至8月的加班工资计：1480元／月÷21.75日／月×11日×200%=1497.01元。
(4)、9月至10月的加班工资计：1400元／月÷21.75日／月×12日×200%=1544.83元。
(5)、11月的加班工资计：1650元／月÷21.75日／月×9日×200%=1365.52元。
(6)、12月的加班工资计：1600元／月÷21.75日／月×7日×200%=1029.89元。
3、2010年休某加班工资计：
(1)、1月至12月的加班工资计：1750元／月÷21.75日／月×54日×200%=8689.66元
4、2011年休某加班工资计：
(1)、1月至2月的加班工资计：1750元／月÷21.75日／月×5.5×200%=885.06元
5、2008年法定节假日加班工资：
(1)9月的加班工资计：900元／月÷21.75日／月×l日×200%=82.76元。
(2)10月的加班工资日计：1100元／月÷21.75日／月x3日×200%=303.45元。
6、2009年法定节假日加班工资：
(1)、1月至5月的加班工资计：1200元／月÷21.75日／月x3日×200%=331.03元。
(2)、9月至10月的加班工资计：1400元／月÷21.75日／月x4日×200%=514.94元。
7、2010年法定节假日加班工资：
1750元／月÷21.75日／月×9日×200%-210元=1238.28元。
以上合计：25603.12元。
原判认为，被告于2008年6月17日进入原告单位工作，原告单位尚在筹备阶段，不具备用工主体资格，同年12月3日原告分公司正式注册成立。2009年9月1日被告与原告签订了书面劳动合同。本案中被告要求原告支付未订立书面劳动合同二倍工资已超过一年的时效，不予支持；2009年2月14日原告下发通知调整月休某为3天，被告已按此要求每月休某3天，因此被告在原告单位工作期间，存在部分休某及法定节假日加班并未及时足额领取到加班工资又没有被安排补休某实，原告应该给被告支付加班工资符合相关法律规定，应予支持。被告系凤凰县棉麻土产公司下岗失业人员，已建有社会保险关系，在原告分公司工作之后，不能建立重复的社会保险关系，故要求原告为其缴纳社会保险费的请求，不予支持。被告在原告处工作32个月，并签订了书面劳动合同，下岗失业后要求解除劳动合同的经济补偿的要求符合法律规定，予以支持，补偿金以被告解除劳动关系前12个月的平均工资的标准按3个月计算（1750元／月x3个月=5250元）。原告没有支付加班工资及安排被告补休某未及时足额支付劳动报酬，被告解除劳动合同符合法律规定，原告要求被告赔偿违约金15750元的请求，不予支持。对原告的其它诉讼请求因缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第某十四条、第某十八条、第某十条、第某十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第某条、第某十六条、第某十八条、第某十六条、第某十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第某五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第某条、第某、第某条
、劳动部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》、国务院《关于职工工作时间的规定》的实施办法第某条之规定判决如下：一、驳回原告怀化长河旅游开发有限责任公司的诉讼请求。二、由原告怀化长河旅游开发有限责任公司支付被告滕某延长工作时间、休某、法定节假日加班的加班工资25603.12元。三、由原告怀化长河旅游开发有限责任公司支付被告滕某解除劳动合同经济补偿金5250元。以上两项共计30853.12元,在本判决生效后30日内一次性付清。案件受理费10元，由原告怀化长河旅游开发有限责任公司承担。
怀化长河旅游开发有限责任公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一是原判认定事实不清，明显偏袒被上诉人，上诉人公司无法接受。在2008年6月17日至2008年12月3日期间，上诉人公司的分公司凤凰千里长河之家尚在筹建中，当时是被上诉人系临时雇请的以完成一定工作任务为期限的劳务工，上诉人公司已经足额支付了其劳动报酬，不存在未休某的加班工资。2008年12月4日至2009年8月31日，被上诉人没有按上诉人公司的通知要求签订劳动合同，属于其个人的原因，不存在加班工资和经济补偿。2009年2月26日，上诉人公司根据服务行业的特殊性，召开了职工代表会议，讨论并通过了特定的工作日和休某日制度，同时得到劳动部门的批准。2009年9月1日，被上诉人与上诉人签订了三年劳动合同，已认可实行特定的工作日和休某日制度，月收入已达到1750元，包括每月加班工资400元，其所谓的25603.12元未休某加班工资，已经得到了足额补偿。二是被上诉人系自动离职，不存在5250元的经济补偿。2011年1月30日，总公司对中层管理人员进行了统一调整，并下发了通知，决定调被上诉人到总公司任办公室主任，被上诉人以家庭有困难为由，拒绝服从工作调动，于2月10日申请辞职，其行为属于自动离职，不存在5250元的经济补偿。三是被上诉人应当赔偿上诉人公司违约金15750元。2009年9月1日，被上诉人与上诉人公司签订劳动合同，双方均认可了劳动合同所约定的权利和义务，而被上诉人只执行18个月，还有18个月未执行，且未经协商一致便自动离职，违反了劳动合同第26条的约定，根据该约定，被上诉人应当赔偿上诉人公司违约金15750元。四是一审采信证据错误，适用法律不当，判决明显不公。2011年2月24日前，被上诉人是凤凰县千里长河之家的主要负责人，自己打考勤表和编造工资表，平日自主休某，也承认休某了全部公休某，工资也按时发放，但是离开公司后，却别有用心索要加班工资，所提交的考勤表、工资表，以及备注栏均系被上诉人擅自填写，不是上诉人公司的真实意思表示，这些证据是被上诉人编造和窃取的，取得形式不合法，不能作为证据使用。上诉人在一审提交的24份证据，其中证据7、8、9、10、13，证明被上诉人每月所领的工资包括了未休某的加班工资，但是一审法院不予认定是错误的。综上所述，一审判决有失公正，请求二审法院查明事实，依法公正处理。
被上诉人滕某未提交书面答辩状。
二审中，上诉人提交如下证据，证据1，2011年4月1日-4月30日工资表一张；证据2，2011年5月1日-5月31日工资表两张；证据3，2011年6月1日-6月30日工资表两张；证据4，2011年7月1日-7月31日工资表两张；证据5，2011年8月1日-8月31日工资表两张；证据6，2011年9月1日-9月30日工资表两张；证据7，2011年10月1日-10月31日工资表四张；证据8，2011年11月1日-11月30日工资表两张；证据9，2011年12月1日-12月18日工资表两张；以上证据拟证明上诉人公司按照公司的规定标准发放工资，被上诉人滕某质证认为，对以上证据不予认可，是被上诉人辞职后，上诉人补的。鉴于上诉人提交的以上证据与上诉人在一审提交的工资表相互矛盾，且不属新证据，故对上诉人二审提交的证据不予采信。
二审另查明，上诉人公司与员工代表于2010年9月30日签订《关于10.1法定假劳资协议》约定了该节假日的加班补贴，按上诉人公司确认的加班名单予以发放。
本院经审理查明的其他案件事实与原审判决认定的事实一致，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点即对被上诉人滕某加班工资和经济补偿金的认定。一是被上诉人滕某在2008年6月17日至2008年12月3日期间加班认定问题。在2008年6月17日至2008年12月3日期间，上诉人公司的分公司凤凰千里长河之家尚在筹建中，不具备用工主体资格，双方并没有形成劳动合同关系，故在2008年6月17日至2008年12月3日期间的休某和法定节假日上班，不存在加班工资。二是2008年12月3日至2011年2月14日期间部分休某上班能否认定为加班。2008年12月3日上诉人的分公司凤凰千里长河之家正式注册成立，双方建立劳动合同关系，2009年9月1日，上诉人与被上诉人补签了书面劳动合同。2009年2月14日，上诉人经劳动部门批准，实行特定工作日和休某日制度即月休某3天。双方签订的书面劳动合同第某条约定：“企业在特殊发展期间，甲乙双方可协商实行特定的工作日和休某，每月可享受3天公休，根据实际情况实行倒休。”第某条约定：“乙方试用期满，甲方予以考核定级并根据甲方的《岗位等级工资制》标准执行。乙方享受酒店规定的有关补贴和福利待遇。”由于上诉人与被上诉人对劳动的时间和劳动报酬均进行了约定，双方当事人应当严格遵守劳动合同的权利和义务，在上诉人已经按照劳动合同的约定支付了被上诉人的工资之后，被上诉人辞职后又要求上诉人用人单位按标准工时制给付劳动者劳动报酬和加班工资，有失公平，理由不能成立。鉴于上诉人服务行业的特殊性和双方当事人的合同约定，从公平原则出发，不能再将被上诉人在2008年12月3日至2011年2月14日期间部分休某工作时间另行计算劳动报酬或者加班工资，故被上诉人主张部分休某工作时间为加班事实的理由不能成立，对其提出的该请求，本院不予支持。三是2008年12月3日至2011年2月14日期间法定节假日上班能否认定为加班。用人单位在法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，法定节假日不论是否倒休，均应算加班，应当另行支付加班费，故被上诉人主张2008年12月3日至2011年2月14日期间法定节假日上班，应当认定为加班，对被上诉人提出的该请求，本院予以支持。但是其中2010年的国庆节法定节假日报酬，已经过上诉人公司与员工代表签订《关于10.1法定假劳资协议》约定了该节假日的加班报酬，该10.1法定节假日报酬已实际支付，应当扣除国庆节3日法定节假日已领取的加班报酬。即2009年法定节假日加班工资：1月至5月的加班工资计：1200元／月÷21.75日／月x3日×200%=331.03元。9月至10月的加班工资计：1400元／月÷21.75日／月x4日×200%=514.94元。2010年法定节假日加班工资：1750元／月÷21.75日／月×9日×200%-210元=1238.28元。另外，2008年11月在麻阳千里长河大酒店财某部加班84小时工资计：1100元／月÷21.75日／月÷8小时×84小时×150%=796.55元。以上加班工资合计2880.8元。四是关于经济补偿金的认定。鉴于上诉人公司存在没有支付被上诉人法定节假日的加班工资，根据《劳动合同法》的规定，上诉人公司应当支付被上诉人解除劳动合同的经济补偿金。被上诉人在上诉人公司存在劳动关系的期间是2008年12月3日至2011年2月14日，共计2年2个月11天。补偿金以被上诉人解除劳动关系前12个月的平均工资的标准，每年补偿一个月工资，半年以下补偿半个月工资。2年工作期间按补偿2个月工资标准计算，2个月11天工作期间按补偿半个月工资标准计算，即1750元／月x2.5个月=4375元。上诉人没有支付法定节假日加班工资，上诉人要求被上诉人赔偿解除劳动合同的违约金15750元的请求，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决部分事实认定不清，处理不妥，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（三）项、《中华人民共和国劳动法》第某十条、第某十四条第某款第某（项）、《中华人民共和国劳动合同法》第某十九条、第某十条第某款、第某十八条第某款第某项、第某十六条第某款第某项、第某十七条规定，判决如下：
一、维持凤凰县人民法院（2010）凤民初字第X号民事判决第某项，即“驳回原告怀化长河旅游开发有限责任公司的诉讼请求”。
二、撤销凤凰县人民法院（2010）凤民初字第X号民事判决第某项和第某项，即“二、由原告怀化长河旅游开发有限责任公司支付被告滕某延长工作时间、休某、法定节假日加班的加班工资25603.12元。三、由原告怀化长河旅游开发有限责任公司支付被告滕某解除劳动合同经济补偿金5250元。以上两项共计30853.12元,在本判决生效后30日内一次性付清。”
三、由上诉人怀化长河旅游开发有限责任公司于本判决生效后30日内支付被上诉人滕某加班工资2880.8元；
四、由上诉人怀化长河旅游开发有限责任公司于本判决生效后30日内支付被上诉人滕某经济补偿金4375元。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人怀化长河旅游开发有限责任公司承担10元，被上诉人滕某承担10元。
本判决为终审判决。
审判长杨光福
代理审判员陈春亮
代理审判员龙声波
二0一二年三月二十一日
代理书记员王慧
附：适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第某百五十三条第某审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
《中华人民共和国劳动法》
第某十条用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休某：
（一）元旦；
（二）春节；
（三）国际劳动节；
（四）国庆节；
（五）法律、法规规定的其他休某节日。
第某十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（三）法定休某日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《中华人民共和国劳动合同法》
第某十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
第某十条第某款用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
第某十八条第某款第某项用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
第某十六条第某款第某项有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第某十八条规定解除劳动合同的；
第某十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市X区的市X区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
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