湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民事判决书
（2012）州民三终字第X号
上诉人（原审原告）肖某，女，X年X月X日出生，汉族，大专文化，职工，现在外务工，湖南省永顺县X镇X街X号。
委托代理人彭某某，男，X年X月X日出生，土家族，湖南省（略）。
委托代理人董某某，女，X年X月X日出生，湖南省永顺县X镇X街X号。系肖某之母。
被上诉人（原审被告）永顺县人民医院（以下简称县医院）。
法定代表人龙某，该院院长。
委托代理人陈某某，男，X年X月X日出生，湖南省永顺县人，系县医院骨科主任，住（略）。
委托代理人符某某，男，X年X月X日出生，土家族，湖南省永顺县人，系县医院社会事务科科长，住（略）。
上诉人肖某因与被上诉人县医院医疗损害责任纠纷一案，不服永顺县人民法院（2010）永民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人肖某及其委托代理人彭某某、董某某，被上诉人的委托代理人陈某某、符某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2008年12月4日下午4时许，原告肖某步行去永顺县城郊不二门温泉游玩途中不慎跌倒，左手掌着地致左肘部受伤。原告受伤后被送往被告县医院就诊，诊断为：左肘关节脱位。并对其进行复某操作后包扎固定。因当时原告已有8个月身孕，考虑到X线射线对胎儿有影响，经征得患者同意后未拍片复某，后原告在被告处的妇产科住院4天。出院后原告仍感不适，再次找到原值班医生反映伤痛的情况，被告值班医生答复某要恢复某程而未作处理。原告分娩后分别在被告县医院、江西抚州市第一人民医院、长沙市第四医院、中南大学湘雅二医院等医疗机构多次拍片检查诊断为：左肘关节正侧位片，左肘关节脱位并左桡骨小头骨折，左肘关节脱位现已复某。后原告回到永顺与被告协商通过手术摘除肘关节内坏死的桡骨小头，消除囊内骨碎片。2009年7月30日原告入住被告医院住院治疗19天，被告县医院聘请湘雅三医院专家对肖某行左桡骨小头切除术，术后给予石膏托外固定。2009年11月7日，原告自行到湘雅二医院司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，评定为八级伤残。在审理过程中，根据被告申请，于2010年5月18日，经原、被告协商后依法委托湖南省湘雅司法鉴定中心对被告的医疗行为是否存在过错及其因果关系进行鉴定，并对原告伤残等级进行重新评定。鉴定意见为：被鉴定人肖某行左桡骨小头切除与永顺县人民医院漏诊并延误治疗有关，其伤残等级构成玖级伤残。庭审中原告明确了诉请的医疗费1539元中包含鉴定费500元及无法确认的CT扫描费780元。原告于X年X月X日生育一子傅鑫睿。
原审认为，医疗机构在医疗活动中因医疗行为过错造成患者人身损害的，应承担赔偿责任。本案中，经湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定原告肖某行左桡骨小头切除与被告漏诊并延误治疗有关，即被告在此次医疗活动中存在过错，故被告应当依法承担民事赔偿责任。因原告受伤在被告处就诊时已怀有身孕，考虑到多次照X线射线对未出生胎儿的影响，被告经征求原告意见未复某。同时，因自身疾病原因而存在的身体健康方面的风险，其在选择医院治疗后并不意味着身体健康的风险完全转移给该医院，故原告对自己的损失应当承担一定的民事责任并予减轻被告的赔偿责任。原告主张第二次鉴定结论适用分级原则错误，因第二次鉴定系双方协商一致后依法委托鉴定机构所作的结论，且原告在收到鉴定结论后亦未申请重新鉴定，故对原告的该项主张，不予支持。本案的赔偿项目和标准应依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定计算：（一）医疗确诊治疗费及鉴定费1539元，除去不予确认的CT扫描费780元后，予以支持759元；（二）误工费，虽原告仅住院19天，但综合考虑原告住院治疗、复某、鉴定等需要及原告怀孕生育休养等实际，酌情支持2个月，计算为22798元／年（湖南省2009年度批发和零售业）÷12月x2个月=3800元，应予支持；（三）护理费，计算为19天×50元／天=950元，应予支持；（四）交通食宿费1201元，系实际支出，应予支持；（五）住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定为12元／天×19天=228元，应予支持；（六）营养费，因原告未提供医疗机构的证据证明，故不予支持；（七）残疾赔偿金计算为15084.31元／年×20年×20%=60337.24元，应予支持；（八）被抚养人生活费，应按照湖南省2009年度城镇居民人均消费性支出标准计算为10828.23元／年x18年x20%÷2=19490。8元，应予支持；（九）精神抚慰金，因原告已致残，应根据伤残等级及本地区的平均生活水平等因素应予支持，但原告要求过高，综合考虑以酌情支持3000元为宜。以上各项合计89766.04元，由被告承担53000元，其余的由原告自行负担。遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告永顺县人民医院于本判决生效后十日内给原告肖某赔偿各项经济损失53000元，逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告肖某的其他诉讼请求。案件受理费5308元，鉴定费用8000元，共计13308元，由原告肖某负担2000元，由被告永顺县人民医院负担11308元。
上诉人肖某上诉称，我受伤后到被上诉人县医院检查治疗，是因为被上诉人的医务人员不负责任才导致残疾的严重后果，理应承担全部赔偿责任。原审法院计算赔偿金额有误，应为300338.18元。
被上诉人县医院辩称，原审认定事实和判决理由以及适用法律并无不当。上诉人肖某自身损伤带来的健康风险不能全部转嫁给我院。原审法院对肖某损失计算标准和金额正确。请求二审驳回上诉人的上诉。
经审理查明的事实和证据与原审认定一致。
本院认为，本案争议焦点是：1、上诉人肖某因被上诉人县医院医疗过错致残，双方过错责任应如何划分；2、赔偿金额是否有误。
关于上诉人肖某因被上诉人县医院医疗过错致残，双方过错责任应如何划分。经查，上诉人肖某不慎受伤后到被上诉人县医院检查治疗。经X片检查只诊断出左桡骨移位而漏诊左桡骨小头骨折，致使延误治疗。经手术摘除后导致肖某九级伤残。经鉴定，与被上诉人县医院漏诊有关。被上诉人县医院应当对因其过错给上诉人肖某造成的经济损失承担民事赔偿责任。上诉人肖某因其自身不慎导致受伤，造成原发性疾患，后经诊断确诊左桡骨小头骨折后未及时治疗，综合被上诉人县医院因考虑上诉人肖某已怀孕8个月，为避免影响胎儿，善意未进行X射线拍片复某，且已全额承担了上诉人肖某住院治疗费的情况，可以酌情减轻被上诉人的赔偿责任。根据本案实际，由被上诉人县医院承担70%，上诉人肖某自行承担30%的民事责任。上诉人肖某上诉提出应承担全部赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。
关于赔偿金额。根据相关法律及司法解释规定的计算损失的项目和标准，上诉人肖某的损失为：1、医疗费759元（CT扫描费780元仅提供交通银行交易凭条，不予认定）；2、因误工减少的收入（按2010年湖南省职工平均工资22076元计算，根据本案实际，自肖某受伤漏诊之日起计算至第一次定残时止，扣除产假3个月，共8个月零23天）16108.3元；3、护理费22076÷12÷30x19=1165元；4、交通住宿费凭票据1201元；5、住院伙食补助费12x19=228元；6、因上诉人肖某住院手术，酌情支持营养费1000元；7、残疾赔偿金（按2010年城镇居民人均可支配收入计算）15084.x%=60337.24元；8、被抚养人生活费（按2010年城镇居民人均消费性支出计算）10822.x%÷2=19480元；9、精神抚慰金3000元。以上合计102077.54元。原审计算上诉人肖某经济损失金额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、变更永顺县人民法院（2010）永民初字第X号民事判决第一项为：限被上诉人永顺县人民医院于本判决送达后十日内赔偿原告肖某各项经济损失71454.3元；
二、维持永顺县人民法院（2010）永民初字第X号民事判决第二项，即：驳回上诉人肖某的其他诉讼请求。
逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，按人民银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各5308元，鉴定费用8000元，共计18616元，由上诉人肖某负担5600元，被上诉人永顺县人民医院负担13016元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长杨安寿
代理审判员贵黎莹
代理审判员曾瑞
二0一二年三月二十九日
代理书记员龙某
附：相关法律条款
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复某活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复某活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……
第一百五十八条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
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