海南省高级人民法院
民事判决书
(2001)琼高法民再终字第X号
原审被上诉人泰兴市广陵建筑安装工程公司，住所地江苏省泰兴市X街。
法定代表人常某某，公司经理
委托代理人林青，海地律师事务所律师
原审上诉人海南银鹏房地产有限公司，住所地海口市金贸区国贸大道富成大厦B座X室。
法定代表人楼某某，公司总经理
委托代理人狄某某，公司副总经理
委托代理人张某某，公司办公室主任
泰兴市广陵建筑安装工程公司(下称泰兴公司)与海南银鹏房地产有限公司(下称银鹏公司)债务纠纷一案，海口市中级人民法院于1999年12月24日作出海中法民再字第X号民事判决，已经发生效力。泰兴公司向本院提出再审申请，本院经复查于2001年1月8日作出裁定，本案由本院进行提审。2001年2月15日在本院第九法庭公开开庭进行了审理。泰兴公司的法定代表人常某某及委托代理人林清，银鹏公司的委托代理人狄某某、张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，1993年5月14日，银鹏公司与无锡第二建筑工程公司海南分公司(下称无锡公司)签订《工程承包合同》，约定银鹏公司开发建设的海口市金贸区国贸大道富成大厦由无锡公司承建，实行包工、包料、包工期、包质量的总承包方式。同日，双方又签订补充协议，约定了有关变更事项。合同签订后，该工程便由常某某组织施工队总承包，并进场施工。1995年2月28日，富成大厦竣工，并取得《工程竣工验收质量核验证书》。1996年2月2日，经原建行海口市分行决算，富成大厦审核造价六千四百八十八万八千四百七十六元二角八分，另加A楼某风空调造价九十九万零六百四十四元二角七分，全部工程款为六千五百八十七万一百六十元五角五分。后因银鹏公司未付完工程款，无锡公司诉至法院，双方于诉讼中达成《协议书》，确定富成大厦全部工程款为六千五百八十七万一百六十元五角五分，银鹏公司已付六千零一十五万八千八百七十五元七角六分，尚欠五百七十二万零二百八十四元七角六分，银鹏公司应于1996年6月26日前支付一百万元，余款于同年12月31日前付清。协议签订后，无锡公司撤回了起诉。1997年1月23日，银鹏公司支付工程款二百六十六万元。1997年2月4日，经工商部门批准常某某施工队成立为泰兴公司，常某任经理。同年6月12日，银鹏公司、泰兴公司、无锡公司签订《债权(债务)转让协议书》，认为银鹏公司兴建的富成大厦发包给泰兴公司承包施工，工程实行包工、包料、包工期、包质量的总承包方式，银鹏公司结欠无锡公司之工程款，实属泰兴公司应收之款项，为使债权债务直接见面，经三方协商同意，银鹏公司结欠无锡公司之工程余款全额转为银鹏公司结欠泰兴公司之债权，约定无锡公司与泰兴公司对债权债务的转让，只限于富成大厦工程项目的工程款结算，并确认银鹏公司尚余三百零六万二百八十四元七角六分未付。1997年7月31日，银鹏公司付给泰兴公司一十五万元，除去约定回扣给银鹏公司五十万，银鹏公司实欠二百四十一万零二百八十四元七角六分。后因银鹏公司拖欠该款未付，引起纠纷。另据查明，1998年11月13日，中国人民建设银行海南省分行经济技术咨询中心出具《关于海口市富成大厦工程结算审查情况的说明》，认为原建行海口市分行对富成大厦的决算未严格按照有关规定和程序进行，未勘验工程现场和全面计算。1999年10月23日，经本院委托海南省价格事务所对富成大厦工程造价重新进行鉴定，确定富成大厦土建工程、给排水工程、电照工程及铝合金工程的工程造价为五千九百九十三万一千五百七十元零四分。
海口市中级法院再审认为，无锡公司、银鹏公司与泰兴公司签订的《债权(债务)转让协议》是三方真实意思表示，应属有效合同，但因原建设银行海口市分行对富成大厦的工程结算违反有关法律规定，故该协议属部分有效部分无效合同。富成大厦工程实由泰兴公司承包施工，工程实行包工、包料、包工期、包质量的总承包方式，无锡公司、银鹏公司与泰兴公司签订该协议，是为实现债权债务的直接见面，且限于富成大厦工程项目的工程款结算，故该协议实为约定由银鹏公司与泰兴公司直接对富成大厦的工程款结算承担权利义务。现经本院委托海南省价格事务所鉴定，富成大厦土建工程、给排水工程、电照工程及铝合金工程等的造价为五千九百九十三一千五百七十元零四分，银鹏公司已付工程款六千二百九十六万八千八百七十五元七角六分，多付三百零三万七千三百零五元七角二分，泰兴公司应予返还，但银鹏公司并未对其提出请求，故本案不予处理。泰兴公司主张该工程钢材结算价格上浮及存在二次搬运的费用，因证据不足，不予支持。泰兴公司认为无锡公司未参加工程结算，该鉴定不能作为定案的依据，但泰兴公司是实际的施工单位，原建设银行海口市分行所作鉴定系由常某某本人参与送检，泰兴公司事实上已经参与了该工程的鉴定，故泰兴公司的请求不能成立。银鹏公司主张因泰兴公司施工质量不合格造成损失，证据不足，不予采信。泰兴公司主张已支付给银鹏公司的回扣，银鹏公司应予退回，因属另一法律关系，本院不予支持。遂依照民事诉讼法的有关规定，撤销原一、二审判决，驳回泰兴公司的诉讼请求。
泰兴公司再审诉称，海口市中级人民法院再审判决认定事实严重错误，1、该判决将我司与银鹏公司的单纯债务关系强行认定为工程承包合同关系将我司臆断为富成大厦的施工单位。该判决一方面认定“富成大厦”由无锡公司承建，实行包工包料包工期包质量的总承包方式。富成大厦竣工结算，验收均在银鹏公司和无锡公司之间进行，银鹏公司已付工程款6000多万元给无锡公司。泰兴公司是1997年2月4日经工商部门批准才成立的公司，富成大厦在我司成立之前早已建好，而该判决没有任何依据的认定富成大厦实际由泰兴公司承建。富成大厦从合同签订到施工的最后验收决算。所有证据均表明施工单位是无锡公司。申诉人现任经理常某某当时只是无锡公司派驻工地负责人之一，申诉人与无锡公司的联系仅仅限于其部分人员来自原无锡公司第四工程处，我司与无锡公司均是无隶属关系的独立企业法人，本案基于方便追索无争议的债权有条件地转移给申诉人，这一条件就是负责处理该项目中的建筑安装未尽事宜并待缴所收款项税费，而再审判决主观地将常某某、富成大厦施工队、泰兴公司、无锡公司简单等同，最后导致错误认定申诉人为工程的施工单位。2、再审判决否定本工程决算审查定案通知书时，所依据的全部事实，只有海南省建设银行经济技术咨询中心，《关于海口富成大厦工程结算审查情况的说明》出具说明的机构只是一个咨询机构，且其评价意见非常某统，结论也只是“不宜作为富成大厦工程办理决算的唯一依据”。特别值得指出的是，该中心在答复申诉人时称：“我的审查只是对建设单位负责，不对施工单位负责，也不对案件审理有任何意义”3、再审判决以单方委托的海南省价格事务所所作的鉴定为依据撤销原生效判决是错误的。对工程造价的鉴定，必须有建设单位和施工单位双方参加并由双方提供材料，而再审法院和价格事务所不顾我司的反对，只对银鹏公司单方提供的材料进行鉴定，其结论必然是不客观、不全面、不准确的。尤其令人不解的是，我司向再审法院和价格事务所出示的原海口建行工程审核人员的情况说明，证明原始鉴定资料和决算书被银鹏公司单方取走未交回。这将导致被申诉人在向价格事务所提供资料时对其不利的材料不予提供的后果，再审法院和价格事务所不顾我司的反对，仍然进行鉴定，明显偏袒被申诉人。不仅如此，再审法院所委托的鉴定人不具有鉴定资格，根据建设部《工程造价咨询单位资质管理办法(试行)》及《国家计委、国家建委、财政部关于基本建设项目和大中型划分标准的合同规定》丙级工程造价咨询单位只能承担房地产投资人民币3000万元以下的建设项目的造价的审查咨询。本案鉴定人海南省价格事务所是个丙级单位而审查的是投资6000万元以上工程造价。直接违反了《民事诉讼法》第72条的规定，其鉴定结论是无效的。4、再审判决违反程序法的有关规定，本案是债权债务纠纷，而再审法院未履行合法程序变更我方的当事人诉讼请求，追加审理被申诉人与无锡公司的结算关系，认定海口建行对工程结算“违反有关规定”本案结算是在被申诉人和无锡公司之间进行的，而无锡公司不是本案当事人，剥夺了无锡公司的诉讼权利。5、本案是因被申诉人银鹏公司未按结算期付款给无锡公司，1996年5月无锡公司向海口市中级人民法院提起诉讼，银鹏公司不仅对造价无异议，反而私下与无锡公司达成协议，承诺继续分期付款，要求无锡公司撤诉，银鹏公司在履行承诺后无锡公司向法院提出撤诉申请，法院裁定准予撤诉。就在银鹏公司、无锡公司、我司于1997年6月12日共同签定《债权(债务)转让协议书时，再次确认了海口市建行审核的工程造价，银鹏公司并在协议之后支付15万元给我司。银鹏公司仍然对工程造价没有提出异议，而此时距离1996年2月2日海口建行的工程决算审查定案已一年有余。上述事实说明被申诉人对海口建行所作的〈工程结算报告〉的签字认可，完全是被上诉人的真实意思，无任何受欺诈胁迫、重大误解等阻碍事实。因此再审判决否定原判是极其错误的，应依法纠正。
海南银鹏公司辩称：富成大厦工程实际是常某某所领导泰兴市广陵建筑安装工程公司施工的，原判认定事实没有错误。本着有错必纠的原则，海口市中级人民法院委托海南省价格事务所重新对富成大厦工程进行决算鉴定是正确的，至于海南省价格事务所没有鉴定资质资格我们并不知道，也不是我们委托的，责任不在我公司，请求维持原判。
再审经开庭质证，查明事实如下：1993年5月14日银鹏公司与案外人无锡市第二建筑安装工程公司海南分公司(下称无锡公司)签订了一份《工程承包合同》银鹏公司将位于海口市金贸区国贸大道的富成大厦交由无锡公司承建，1995年2月28日富成大厦工程全部竣工，并经建设单位、设计单位、施工单位、质量监督单位共同验收合格，取得工程竣工验收质量核验证书。1996年2月2日双方共同将所有工程图纸、施工签证等有关资料报送国家指定的建筑工程造价核算部门建设银行海口市分行，经建设银行海口市分行审定核算富成大厦工程造价为（略）．28元，另加A楼某风空调造价（略）．27元，全部工程款为（略）．55元，银鹏公司、无锡公司、海口建行三方在建筑安装工程决算审查定案通知书上签字盖章，进行确认。后因银鹏公司拖欠工程款未付，无锡公司于1996年5月向海口市中级人民法院提起诉讼，该院依法立案进行审理。诉讼期间银鹏公司主动与无锡公司进行协商，并于1996年6月23日订立了一份《协议书》，双方再次确认全部工程款为（略）．55元，除去银鹏公司已付工程款（略）．76元，尚欠工程款（略）．76元，银鹏公司应于同月26日前付100万元，其余尾款于同年12月31日前一次或分次付清，该协议还约定，富成大厦保修期到1996年12月底止。协议生效后，无锡公司应撤回起诉。该协议书生效后，无锡公司向海口市中级人民法院提出撤诉申请，1996年7月10日海口市中级人民法院裁定准许无锡公司撤回起诉。此后至1997年1月23日止银鹏公司根据该协议先后支付工程尾款266万元，尚欠工程尾款（略）．76万元。1997年6月12日银鹏公司、无锡公司、泰兴公司三方共同签订一份《债权(债务)转让协议》，一致认为工程质量合格，决算亦已审定定案，该工程是由无锡公司发包给泰兴广陵公司施工，因此银鹏公司所欠无锡公司的工程尾款，实系泰兴广陵公司应收之款项，为使债权债务直接见面，三方一致同意，银鹏公司所欠的工程尾款，全部转为欠泰兴广陵公司的工程款（略）．76元，由银鹏公司直接向泰兴广陵公司支付。协议订立后，银鹏公司于7月31日付款15万元给泰兴公司，除去双方同意回扣给银鹏公司50万元外，银鹏公司实欠（略）．76元．后因银鹏公司拖欠该款未付，泰兴公司诉至法院。原一、二审均判决泰兴公司胜诉。1998年银鹏公司向海口市中级人民法院提出再审申请，该院于1999年1月7日决定进行再审，再审中海口市中级人民法院委托海南省价格事务所对原工程决算进行鉴定，造价为5993．157万元。经查，海南省价格事务所是丙级工程造价核算中介单位，不具备核算3000万元以上工程造价的资质资格，海南省价格事务所在核算富成大厦工程造价的依据是银鹏公司单方面提供的施工签证资料，没有要求施工人无锡公司提供施工资料。庭审中泰兴公司认为银鹏公司故意隐藏了部分施工签证资料没有提供给海南省价格事务所。并举证证明银鹏公司副总经理狄某某曾经到海口市建设银行工程核算部门取走工程施工资料，列举了钢材价格上浮5％、因施工场地狭小造成施工材料二次搬运、原设计是白色玻璃应建设方的要求改成兰色玻璃、外墙贴面砖建设方提供的规格由大变小，增加工程费用、工程使用的多孔砖价格上升、建设方要求使用“广西产红水河牌”水泥增加费用等十一项工程造价均有施工签证，而这些施工签证资料已被银鹏公司单方从建设银行取走，没有提供给鉴定部门，使鉴定部门因没有双方的签证资料而不予认定或漏计。银鹏公司对泰兴公司提出的十一个方面的问题均没有作出合理的解释。
另查明，泰兴公司成立于1997年2月4日，由泰兴市X镇政府投资，属集体性质的有限责任公司，不是常某某个人投资的私营企业。
本院认为，原判认定富成大厦的实际施工人是泰兴公司证据不足。首先，工程承包合同是由银鹏公司与案外人无锡公司之间签订，工程竣工验收也是无锡公司与银鹏公司之间进行，银鹏公司支付的6000多万元工程款绝大多数直接支付给无锡公司。无锡公司与泰兴公司是没有隶属关系的各自独立的企业法人。其次，泰兴公司是泰兴市X镇于1997年2月才投资开办的集体企业，该公司成立在后，而工程施工在前。泰兴公司不是现任公司经理常某某个人的私营企业。常某某只是当时无锡公司在富成大厦工地施工负责人之一，并不是唯一的负责人，不能以常某某曾在无锡公司任职，现在又任职于泰兴公司，就认定工程是泰兴公司完成。虽然三方在债权(债务)转让协议上写有为使债权债务人直接见面的字样，但他是有条件的转让，即泰兴公司负责处理工程保修等未尽事宜和代缴所收款项税费。不能依此就作出富成大厦工程是泰兴公司承建的结论。该工程竣工近三年的时间，银鹏公司对工程造价没有任何异议，即使在无锡公司起诉他的时候，也没有提出任何异议，反而，主动提出协商意见，确认工程造价数额，承诺分期付款，要求无锡公司撤诉，协议达成后，主动履行协议。应确认银鹏公司放弃对工程造价的抗辩权利。本案是原审原告泰兴公司依据银鹏公司、无锡公司、泰兴公司三方共同签订的《债权(债务)转让协议而起诉银鹏公司的“债权债务纠纷”。而不是原判确定的“建筑工程合同结算纠纷”，债权债务纠纷与建筑工程结算纠纷是两种不同性质的两个法律关系。海口中院在原审被告银鹏公司在原一审中未提出反诉和在再审中未追加案外人“无锡公司”参加诉讼，剥夺了无锡公司的参加诉讼进行抗辩的权利，原再审变更案由，改变案件性质和审理内容实属不当，应予纠正。银鹏公司、无锡公司、泰兴公司于1997年6月12日三方签订债权(债务)转让协议，银鹏公司又再次确认了欠款数额，并向新的债权人泰兴公司支付了欠款15万元，银鹏公司的上述行为，都是在没有任何外力干扰的情况下自愿作出的，是其真实的意思表示。而海口中院委托海南省价格事务所进行鉴定不符合行政法规的规定，该价格事务所只是一个丙级鉴定咨询机构，不具有鉴定投资3000万元以上工程结算的资格。其鉴定资料没有经双方当事人进行核对，而是以银鹏公司单方提供的施工资料作为鉴定的依据，使鉴定结论缺乏客观依据。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条第一款、第一百五十三条第一款第(二)(三)项的规定判决如下：
一、撤销海口市中级人民法院(1999)海中法民再字第X号民事判决；
二、维持海口市中级人民法院(1998)海中法民终字第X号民事判决。
一、二审案件受理费由银鹏公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张丹
代理审判员曲永生
代理审判员程小平
二○○一年二月二十七日
书记员陈华
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