原告百度在线网络技术（北京）有限公司，住所地北京市X区X街X号百度大厦三层。
法定代表人王某，执行董事。
委托代理人马翔，北京市天驰律师事务所律师。
委托代理人刘某锋，北京市天驰律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人郑某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人杨某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人深圳市夜来香保健品有限公司，住所地广东省深圳市X区福景大厦X栋X号
法定代表人刘某，总经理。
委托代理人孙旭辉，北京市鑫义律师事务所律师。
委托代理人刘某春，北京市卓智律师事务所律师。
原告百度在线网络技术（北京）有限公司（简称百度公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2011年12月2日作出的商评字〔2011〕第X号关于第（略）号“百度”商标争议裁定（简称第X号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2012年1月29日受理后，依法组成合议庭，并通知深圳市夜来香保健品有限公司（简称夜来香公司）作为第三人参加本案诉讼。2012年3月22日，本院就本案举行了庭前证据交换。2012年4月6日，本院公开开庭审理了本案。原告百度公司的委托代理人马翔、刘某锋，被告商标评审委员会的委托代理人郑某、杨某，第三人夜来香公司的委托代理人孙旭辉、刘某春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第X号裁定系被告商标评审委员会针对原告百度公司就第三人夜来香公司注册的第（略）号“百度”商标（简称争议商标）提出的撤销注册申请而作出的。商标评审委员会在该裁定中认定：
关于争议商标注册是否违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款的规定。百度公司提交的在案证据虽然可以证明其“百度”商标在“以计算机信息网络方式提供互联网搜索引擎服务”上某有一定知名度，但尚不足以证明该商标在争议商标申请注册日之前，已达到为中国相关公众广为知晓的驰名程度。况且“百度”商标的知名度主要体现在“以计算机信息网络方式提供互联网搜索引擎服务”上，与争议商标核定使用的“避某”等商品所属行业不同，关联性较弱，争议商标的注册和使用尚不致误导公众从而损害百度公司的利益。争议商标注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定。
关于争议商标注册是否违反《商标法》第三十一条的规定。百度公司并未提交证据证明其在“避某”等相同或类似商品上某用了“百度”商标，或者“百度”商号，因此，争议商标注册未构成《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”、“损害他人现有的在先权利”的情形。
综上，百度公司所提撤销理由不成立，商标评审委员会依据《商标法》第四十一条、第四十三条的规定，裁定争议商标注册予以维持。
原告百度公司不服第X号裁定，在法定期限内向本院起诉称：争议商标注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定。一、原告在商标评审阶段提交的证据足以证明原告的“百度”商标在争议商标申请日之前已经在中国驰名，争议商标是对原告驰名商标的复制和摹仿，必将误导公众并对原告合法权益造成损害。二、原告商标作为互联网搜索引擎服务上某为人知的品牌，属于一般公众广泛知晓的范畴，根据相关司法意见的规定应当适当减轻原告的举证责任。三、“百度”并非中文固有词汇，具有极高的显著性，争议商标与原告“百度”商标完全相同绝非巧合。且从第三人注册的大量商标看，其属于专门抢注他人知名品牌牟取不法利益的典型，存在非常明显的恶意，其行为应予坚决遏制。四、争议商标与原告“百度”商标完全相同，在原告商标知名度很高的情况下，消费者见到争议商标时极易联想到原告商标，此不但会损害原告商标与原告之间的唯一对应联系，导致原告驰名商标的淡化，也会贬损原告驰名商标在消费者心目中的美好形象。综上，第X号裁定认定争议商标注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定，属认定事实不清、适用法律错误，请求人民法院依法予以撤销。
被告商标评审委员会辩称：第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院依法予以维持。
第三人夜来香公司述称：一、对于原告在商标评审行政阶段未提交，而仅在诉讼阶段向法院提交的证据，不应予以采纳。二、原告要求对其注册、使用在搜索引擎服务上某“百度”商标在争议商标申请日前作为驰名商标进行保护，没有事实和法律依据。三、原告商标注册、使用的搜索引擎服务与争议商标核定使用的避某商品无任何某联，不会导致消费者的混淆误认。四、原告称争议商标是复制、模仿其已在中国注册的驰名商标，没有事实和法律依据。“百度”二字并非原告独创，其源于辛弃疾的《青玉案》词句“众里寻他千百度，暮然回首，那人却在灯火阑珊处”，且将“百度”二字作为商标的，原告也并非第一人。乌鲁木齐市奥瑞特科技产业发展有限公司、安徽阜阳徽煌酒业有限公司等已在不同类别商品上某册了“百度”商标，争议商标并非复制、模仿原告的“百度”商标。综上，第X号裁定结论正确，请求人民法院予以维持。
本院经审理查明:
2001年5月28日，百度公司经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准，在第42类“计算机编程、以计算机信息网络方式提供计算机信息”等服务上某册了第（略）号“百度”商标（见附图1）。
2005年4月13日，夜来香公司向商标局申请注册争议商标，2008年2月14日，争议商标被核准注册，商标注册号为（略），核定使用商品为第10类子宫帽、避某、非化学避某用具（见附图2）。
除争议商标外，夜来香公司在第10类“避某”等商品上某申请注册了147枚商标，其中包括“雀巢”、“耐克”、“宜家”、“七喜”、“家乐福”、“戴梦得”、“联通”、“大宝”、“悍马”、“雅虎”、“阿里巴巴”、“淘宝”、“爱力信”、“赛蕾斯”等。
2010年3月29日，百度公司以争议商标的注册违反《商标法》的有关规定为由，向商标评审委员会提出撤销注册申请，主要理由包括：百度公司是世界上某模最大的中文搜索引擎服务提供商，自2000年在中国创建以来，先后在多个类别上某请注册了“百度”商标。经过多年的宣传和使用，“百度”搜索引擎在医药、保健品行业建立了良好的口碑和一定知名度。“百度”商标于2008年被认定为驰名商标。争议商标的注册足以误导公众，从而损害百度公司的利益，同时亦会造成对“百度”驰名商标的淡化和贬损，已构成《商标法》第十三条第二款所规定之情形。此外，争议商标与百度公司的商号相同，争议商标注册损害了百度公司的商号权，且构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形，违反了《商标法》第三十一条的规定。
百度公司向商标评审委员会提交了以下主要证据以证明其“百度”商标的使用及知名度情况：
1、新浪网（www.x.com.cn）、搜狐网（www.x.com）、CNET科技资讯网（www.x.com.cn）等网络媒体于2002-2005年间对百度公司及其搜索引擎服务的报道；《人民日报》（海外版）、《参考消息》、《21世纪经济报道》、《经济观察报》、《金融时报》、《北京青年报》、《上某商报》等平面媒体于2005年间对百度公司及其搜索引擎服务的报道。
2、百度公司就其百度品牌及搜索引擎服务与北京赛迪万维广告有限公司、北京迪思公关顾问有限公司、上某分众广告有限公司、上某金灿灿广告展览有限公司、杭州日报社、深圳商报社等单位于2001-2005年间签订的广告推广合同及部分发票，推广方式包括网络推广、平面媒体推广、商务楼宇液晶电视广告、户外霓虹灯广告等。
3、陕西省工商行政管理局陕工商字〔2007〕X号《关于认定“百度”商标为驰名商标的请示》以及商标局于2008年3月5日作出的〔2008〕第X号《关于认定“百度”商标为驰名商标的批复》，商标局在该批复中认定，百度公司使用在第42类“以计算机信息网络方式提供互联网搜索引擎服务”上某“百度”注册商标为驰名商标。
4、商标局于2009年5月27日作出的（2009）商标异字第X号《“佰度x”商标异议裁定书》，商标局在该裁定中认定，百度公司在“以计算机信息网络方式提供互联网搜索引擎服务”上某册的“百度”商标已被我局认定为驰名商标，被异议商标“佰度x”（2003年9月18日申请注册）已构成对上某驰名商标的摹仿，其使用在“印刷膏”等指定商品上某误导公众，致使百度公司的利益可能受损。依据《商标法》第十三条第二款之规定，被异议商标不予核准注册。
商标评审委员会、夜来香公司对上某证据1-4的真实性予以认可，但认为上某证据不足以证明引证商标在争议商标申请日前已构成驰名商标。
2011年12月2日，商标评审委员会作出第X号裁定。
本案诉讼期间，百度公司另行向本院提交了以下主要证据以证明其“百度”商标的使用及知名度情况（证据编号续前）：
5、中国互联网协会于2006年8月23日出具的书面证明，证明称根据艾瑞市场资讯公布的《2005年中国搜索引擎研究报告》以及2006年中国互联网协会发布的《中国互联网产业调查报告》，百度公司搜索引擎服务在中国搜索引擎行业内2003年度市场占有率为30.7％，2004年度市场占有率为44.7％，2005年度市场占有率为34.6％，三年均位居同行业第一。
6、艾瑞市场咨询有限公司出具的《2005年中国搜索引擎研究报告》，该次调查主要采用计算机网上某机的方法进行，通过在中国51家主要网站（门户网站和垂直网站）的相关频道投放网幅广告和文字链接广告，将问卷放置在x的网站上，于2005年11月1日-11月31日期间由用户主动参与填写问卷的方式来获取信息，共收到调查问卷超过15万份，经排除无效问卷，并根据网民的性别比例和地域比例进行配额，对最终的样本问卷进行随机抽样，获得71396份样本，并对其进行汇总。调查结果显示：2005年网页搜索的用户访问量中，百度的市场份额最高，为46.2%，其次是谷歌，为39.4％；2005年MP3搜索的用户访问量中，百度的市场份额最高，为65.1％，其次为雅虎/一搜，为19.7%；2005年中国搜索引擎用户最常使用的搜索引擎是百度，市场份额为56.5％，其次是谷歌，为32.8％。
7、百度公司与中国人民银行金融信息管理中心、中国工商银行、中国移动通信有限公司、北京央视公众资讯有限公司、重庆市数据通信局、中国专利信息中心、新浪互联信息服务有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司等单位于2001-2005年间签订的数据库检索服务合同、搜索引擎服务合同。
8、百度公司获互联网周刊组织评选的“2004中国商业网站100强”称号的荣誉证书；百度公司竞价排名服务在《中国经营报》组织的读者票选活动中获“2005年度最佳网络营销服务奖”的奖杯照片；百度公司中文搜索引擎获中国软件行业协会颁发的“2006中国十大创新软件产品”的荣誉证书。
上某证据5-8均未在商标评审阶段提交。商标评审委员会、夜来香公司对上某证据5-8的真实性予以认可，但认为证据5-6证明力较低，证据7缺乏合同实际履行的证明。同时，双方均主张上某证据5-8并非第X号裁定作出的依据，故不应在本案中予以采信。
百度公司向本院提交的夜来香公司网站（www.x.cn）页面打印件显示：在网站“产品展示”栏目下，有“百度”牌避某产品展示，该产品的外包装上某使用了争议商标之外，还使用了与百度公司的网站标识（见附图3）无论在图文组合，还是在颜色搭配上某非常相似的标识（见附图4）。
百度公司向本院提交了www.x.com网站转载的来源于北京晨报的一篇名为《“百度”商标被安全套厂家注册变身性用品（图）》的报道，以证明争议商标的注册使用对其造成了实际损害。该报道中称“市民张先生无意中在自家楼下的超市中发现一种‘百度’牌安全套，整个外形同知名搜索引擎‘百度’首页十分接近，记者拿着盒子随机找到几个路人进行询问，看到的人反映出奇的一致，‘百度新出相关产品了吗’仔细端详后才发现端倪，进而也产生了一定的疑问，‘这个不侵权吗’‘百度知不知道这产品呀’”。
夜来香公司在诉讼过程中，向本院提交了案外人注册的若干枚“百度”商标的商标档案，以证明百度公司并非将“百度”二字作为商标注册的第一人和唯一人。这些商标包括1999年6月28日由乌鲁木齐市奥瑞特科技产业发展有限公司申请注册在第11类暖气片等商品上某第（略）号“百度”商标（该商标因期满未续展已无效），2000年4月10日由安徽阜阳徽煌酒业有限公司申请注册在第32类啤酒、果汁等商品上某第（略）号“百度”商标，2002年12月23日由上某百度密封材料有限公司申请注册在第6类金属门、金属锁等商品上某第（略）号“百度”商标等。
庭审中，百度公司明确在本案中仅主张争议商标注册违反《商标法》第十三条第二款的规定，并明确主张构成驰名商标的是其注册使用在“以计算机信息网络方式提供互联网搜索引擎服务”上某第（略）号“百度”商标。
上某事实，有争议商标及第（略）号“百度”商标的商标档案，注册商标争议裁定申请书，百度公司向商标评审委员会提交的证据1-4以及向本院提交的证据5-8，夜来香公司所注册商标列表以及该公司网站相关页面的打印件，www.x.com网站页面打印件，案外人注册的其他“百度”商标的商标档案，当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于争议商标注册是否违反《商标法》第十三条第二款的规定。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。《商标法》给予驰名商标以高于普通商标的保护，一方面是阻止因驰名商标的巨大市场声誉而可能引起的“傍名牌”、“搭便车”行为给驰名商标权利人和消费者带来的损害；另一方面是肯定驰名商标权利人在形成巨大市场声誉过程中的付出，从而激励更多有品牌价值的商标在市场中脱颖而出，使消费者得以享受更多质量高、信誉好的商品。
本案中，原告主张适用《商标法》第十三条第二款对其在“以计算机信息网络方式提供互联网搜索引擎服务”上某册使用的“百度”商标给予驰名商标保护，由于争议商标系在与原告“百度”商标不相同且不相类似的商品上某册，且文字构成与原告的“百度”商标基本一致，构成对原告商标的复制。故本案审理的关键在于：原告的“百度”商标是否构成驰名商标，以及争议商标注册是否会误导公众，并致使原告的利益可能受到损害。
一、关于争议商标申请注册之前，原告注册使用在“以计算机信息网络方式提供互联网搜索引擎服务”上某“百度”商标是否构成驰名商标。
驰名商标是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何某传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
原告在商标评审阶段提交的证据1、2能够反映“百度”搜索引擎服务通过网络媒体、平面媒体、商务楼宇液晶电视广告、户外霓虹灯广告等多种途径进行了广泛、持续的宣传推广，宣传地域范围覆盖了包括北京、上某、深圳等在内的国内多个城市X区；证据3中商标局认定原告的“百度”商标为驰名商标的时间虽然晚于争议商标申请日，但能在一定程度上某映“百度”商标的持续使用和知名度情况；证据4体现了原告的“百度”商标作为驰名商标在商标注册审查程序中受保护的记录。综合上某证据1-4，并结合实际生活中社会公众对“百度”搜索引擎服务的知晓程度，可以认定原告在“以计算机信息网络方式提供互联网搜索引擎服务”上某册使用的“百度”商标，在争议商标申请注册之前，已经在中国境内为相关公众广为知晓，构成驰名商标。
原告在诉讼阶段提交的证据5-8虽然未在商标评审阶段提交，并非第X号裁定作出的依据，但考虑到这部分证据仍为证明“百度”商标的知名度情况，从节约行政裁决资源和诉讼资源的角度出发，本院在本案中对该部分证据予以考虑。上某证据5由业内权威机构出具，证据6由专业的市场调查机构根据随机取得的大量调查样本分析得出，可信度较高，证据5、6反映了“百度”搜索引擎服务的市场占有率在2003、2004、2005年度连续位居同行业第一，是2005年中国搜索引擎用户最常使用的搜索引擎；证据7虽然缺乏合同实际履行的证明，但原告提交的其他证据材料完全能够佐证“百度”搜索引擎服务自2001年推出后，一直持续为广大网民和企事业单位提供服务；证据8表明“百度”搜索引擎服务获得了网民和同行业的认可，取得了一些荣誉。上某证据5-8能够进一步证明，在争议商标申请注册之前，原告在“以计算机信息网络方式提供互联网搜索引擎服务”上某册使用的“百度”商标已经成为中国境内相关公众广为知晓的驰名商标。
二、关于争议商标注册是否会误导公众，致使原告的利益可能受到损害。
《商标法》第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”，包括足以使相关公众认为争议商标与驰名商标具有相当程度的联系，从而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的情形。
（一）关于争议商标注册是否会减弱原告“百度”驰名商标的显著性。
显著性是商标的基本属性，是指商标所具有的标记和区分商品或服务来源的属性。商标的显著性体现在消费者看到使用了该商标的商品或服务时，能够意识到其指示了商品或服务的特定来源。商标与商品或服务的特定来源之间的指示关系越强，该商标的显著性就越强。商标显著性的强弱与其固有显著性和经过使用获得的显著性均密切相关，并且是一个不断发展变化的过程。一般来说，在一商标具备固有显著性的情况下，知名度越高，显著性越强。所谓减弱驰名商标的显著性，是指破坏驰名商标与其所指代的特定商品或服务来源之间的唯一对应关系或者密切联系。
“百度”文字组合虽然出自古诗词“众里寻他千百度，暮然回首，那人却在灯火阑珊处”，但却没有固有含义，且“百度”文字组合与“以计算机信息网络方式提供互联网搜索引擎服务”并无任何某联，其作为该服务上某商标，具有较强的固有显著性。同时，“百度”商标经过原告长期、大量的使用，已经构成相关公众广为知晓的驰名商标，相关公众看到“百度”商标，很容易想到其指代了原告所提供的互联网搜索引擎服务，该商标已形成较强的获得显著性。
由于原告的“百度”商标显著性较强、知名度很高，且争议商标标识与原告的“百度”商标标识几乎完全相同，因此，虽然争议商标指定使用的“避某”等商品与原告商标所使用的“以计算机信息网络方式提供互联网搜索引擎服务”相差甚远，但消费者看到使用在“避某”等商品上某争议商标时，仍难免将其与原告的“百度”驰名商标建立相当程度的联系。如此一来，便会破坏“百度”商标与原告提供的互联网搜索引擎服务之间的密切联系，从而减弱原告“百度”驰名商标的显著性。
虽然现有证据表明存在其他市场主体将“百度”二字作为商标注册的情形，但并没有证据证明这些“百度”商标已投入实际使用，并具有一定影响。消费者在看到“百度”商标时，最容易想到的仍然是原告所提供的互联网搜索引擎服务，故其他“百度”商标获准注册的事实，并不影响争议商标注册会减弱原告“百度”驰名商标显著性的结论。
（二）关于争议商标注册是否会贬损原告“百度”驰名商标的市场声誉。
所谓贬损驰名商标的市场声誉，一般是指将驰名商标注册、使用在可能使人产生不良印象的商品或服务上，从而降低驰名商标的形象，损害驰名商标权利人的利益。
避某虽然系日常生活用品，但受我国传统文化的影响，在部分消费者的观念中，避某因其与私密生活相关的特性，往往难登大雅之堂。“百度”商标使用在“避某”等相关商品上，可能会降低“百度”驰名商标在部分消费者心目中的形象，减少部分消费者对“百度”驰名商标的认同感，进而损害原告的合法利益。因此，争议商标注册已构成贬损原告“百度”驰名商标市场声誉的情形。
（三）关于争议商标注册是否属于不正当利用原告“百度”驰名商标的市场声誉的情形。
所谓不正当利用驰名商标的市场声誉，一般是指除通过争议商标的注册、使用行为本身使公众产生误认之外，争议商标权利人还存在其他利用驰名商标的市场声誉谋取不正当利益的积极行为。
根据已查明的事实可知，除争议商标之外，第三人在“避某”等商品上某申请注册了147枚商标，其中很多商标的标识均与他人享有合法权利的商标标识相同或相近似，这体现了第三人是商标意识非常强烈的市场主体，其对其他市场主体的商标，特别是有一定知名度的商标，了然于心。而原告的“百度”商标显著性较强、知名度很高，由此可以推定，第三人是明知原告“百度”商标的存在和其知名度，而有意注册的争议商标。其意即在于通过“百度”标识来吸引广大消费者的注意力，获取不正当经济利益。第三人在实际经营过程中，除使用争议商标之外，在产品包装上某使用了与原告的网站标识无论在图文组合，还是在颜色搭配上某非常相似的标识，这进一步印证了第三人试图通过争议商标的注册和使用误导公众，从而获取不正当经济利益的意图。因此，争议商标注册已构成不正当利用原告“百度”驰名商标的市场声誉的情形。
综上，争议商标注册已经构成《商标法》第十三条第二款所述之情形，应予撤销。被告作出的第X号裁定认定争议商标注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定，认定事实不清、适用法律不当，本院依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，本院判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一一年十二月二日作出的商评字〔2011〕第X号关于第（略）号“百度”商标争议裁定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会在本判决生效后针对原告百度在线网络技术（北京）有限公司就第（略）号“百度”商标提出的商标争议申请重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上某状及副本，并交纳上某案件受理费一百元，上某于北京市高级人民法院。
审判长姜颖
代理审判员周丽婷
人民陪审员刘某昌
二○一二年四月六日
书记员陈志兴
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