上诉人（原审原告）：甲某，住所地：x。
法定代表人XXX，该公司董事长。
委托代理人XXX、XXX。
被上诉人（原审被告）：乙某，住所地：x。
法定代表人XXX，该公司董事长。
委托代理人XXX、XXX。
上诉人甲某因与被上诉人乙某买卖合同纠纷一案，不服陕西省XX市中级人民法院(2011)X中法民二初字第X号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人甲某的委托代理人和被上诉人乙某的委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2010年10月21日至2011年2月9日，甲某两公司通过传真签订了7份超白玻璃及超白布纹玻璃买卖合同，合同总价款（略）.15元，合同约定款到按计划分期交货。合同签订后，甲某总计向乙某付款（略）.08元，乙某总计供货217824.23、价值（略）.19元，下余709294.89元未交货。后双方于2011年4月11日签订《备忘录》，备忘录约定甲某需要某、换玻璃的数量共计46224.63，其中乙某已加工1643×985×3.2规某玻璃38838.3，未加工1643×985×3.2规某玻璃4531.33、1643×976×3.2规某玻璃2854.33；第二条约定乙某无条件换货给甲某，换货来往运费由乙某承担，于2011年5月30日前将1643×976×3.2规某玻璃46224.63交货给甲某，并同时交付（略）.78元增值税发某。交货前双方应当进行片检，以确保质量的共同认定。如在规某时间未能交货（除甲某片检人员未到位），则应于2011年5月30日前退货。第三条约定乙某已经收取甲某709291.89元，乙某于2011年5月10日前向甲某交付1574×802×3.2规某玻璃12896.13，并同时交付709291.89元增值税发某。交货前双方应当进行片检，以确保质量的共同认定。如在规某时间未能交货（除甲某片检人员未到位），则应于2011年5月30日前返还甲某预付款709291.89元。乙某于2011年4月15日、4月17日分两次从甲某处拉回已加工9062.73规某为1643×985×3.2的玻璃，因该批玻璃表面均有涂画标记，并以此为由不再进行退货，后双方协商未达成一致。
另查明，甲某对已加工玻璃38838.3均做了涂画标记，对未加工的玻璃7385.73未做任何标记。双方于2011年2月9日对1643×985×3.2、1643×976×3.2两种规某玻璃约定价格均为55元3。
上述事实，有双方提供的玻璃购销合同、超白布纹钢化玻璃质量协议、甲某向乙某付款凭证、发某、备忘录、出库单、双方函件、退货玻璃照片、已退回玻璃的物证及当事人陈述相互印证，且经庭审质证及本院审查，可以认定。
原审法院认为，双方当事人签订的7份购销合同，系双方真实意思表示，不违反法律规某，应为有效合同。双方于2011年4月11日签订的《备忘录》，依据合同法第七十七条的规某，应当视为对合同内容的变更，双方均应按变更后的合同履行相应的权利义务。甲某按照备忘录约定要某乙某履行退货、返还预付款的请求应予支持。乙某辨称甲某在玻璃表面进行非加工行为的涂画，属于对玻璃产品的破坏性损伤行为，故对其已经涂画的玻璃不属于退货的范畴。且双方在备忘录中约定退、换货的玻璃为加工和非加工，甲某对玻璃的涂画标记行为并不属于加工行为。备忘录中并未对换、退货玻璃表面情况约定；依据《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”，由于双方对玻璃交付约定“表面无油污、水某、纸印”，故换、退货甲某交付乙某的玻璃也应达到这一要某，乙某的辨解理由成立，在甲某要某退货玻璃中其已经涂画标记的38838.93玻璃应不符合退货条件，对未涂画标记的7385.743玻璃应当退货，乙某应当退还部分货款7385.73×5。3=406215.7元。对于甲某主张返还预付款709294.89元，乙某辨称其已经按备忘录约定通知对方进行片检，但未提供其通知的证据，故乙某应当按备忘录约定返还甲某预付款709294.89元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第七十八条的规某，判决：一、甲某对未涂画的玻璃7385.73于本判决生效后十五日内退回乙某；二、乙某于前述玻璃退回后十日内退还甲某退货款406215.7元，返还甲某预付款709294.89元；三、驳回甲某的其它请求。案件受理费32810元，由甲某承担21555元，乙某承担11255元。
宣判后，甲某不服上诉称：一、原审判决认定上诉人要某退还货物中已作涂画标记的38838.3玻璃不符合退货条件，不属于退货范畴是错误的。双方当事人签订的《备忘录》约定，“甲某（上诉人）认为乙某（被上诉人）于2011年3月份的供货中部分货物不符合双方约定的质量标准……乙某本着为用户服务、让用户满意的原则，同意无条件换货给甲某”。首先：双方签订《备忘录》的前提是上诉人要某退货的玻璃质量不符合《买卖合同》约定的标准；其次，上诉人对玻璃表面进行的涂画，实际是在对玻璃检验过程中发某质量不合格用水某做的标记，这个检验、标记的行为符合双方《超白布纹钢化玻璃质量协议》约定的检验方法，而且标记本身对玻璃没有损伤，用酒精擦拭即可清除；第三，上诉人已对尚未退货的玻璃上的检验标记进行了擦除；第四，《备忘录》实际已明确约定了换货是无条件的。所以，上诉人认为，既然双方约定无条件换货，就不存在退货范围及退货条件的问题，而且事实上尚未退货的玻璃表面已经没有任何标记。二、原审判决第一项要某上诉人对7385.73玻璃予以退货，但未明确退货的运输费用由谁承担。该判决的履行将造成退货运费由上诉人承担的不良后果，不符合《备忘录》中“换货来往运费由乙某（被上诉人）承担”的约定。三、原判第二项要某被上诉人在玻璃退回后才返还退货款406215.7元及预付款709294.89元，明显不符合《备忘录》约定。因为根据《备忘录》的约定，被上诉人未能按约定的时间履行交货、换货义务，则应于2011年5月30日前履行返还退货款及预付款的义务。起诉时被上诉人的该项义务与玻璃是否退回已没有前后履行的顺序，原判第二项明显不当。四、原判对被上诉人已经拉回的9062.73玻璃没有进行处理不当。综上所述，一审认定事实错误，判决不当，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人乙某答辩称：一、关于上诉人已经做涂画标记的玻璃是否应退货问题：1、根据合同约定，上诉人未在约定的质量异议期提出异议，应视为答辩人的产品合格。且备忘录中并未确认产品有质量问题，本方出于维护与客户良好关系才做出退还安排；2、合同约定外观表面的清洁采取清水某验，而涂画标记不属于清水某验应有内容，更是对玻璃表面的一种损伤性破坏行为。上诉人既不能证明该产品属于不合格产品，也不能证明该做法属于行内传统做法。3、上诉人在一审庭审中明确认可对全部加工过的玻璃进行了涂画标记，上诉状中称对已经加工过尚未退货的玻璃上的标记进行擦拭，更进一步证明了涂画标记行为的错误及违约性质，且擦拭行为本身已经对镀膜层构成破坏，导致整片玻璃不能再使用。4、本方的“无条件”退货并非无任何底线，上诉人的涂画标记行为违反了合同规某和诚信原则。二、关于7385.73退货的运费问题：1、原判退货部分由上诉人退回符合公平原则，也是基于上诉人涂画的违约行为考虑；2、运费问题因上诉人未主张，原判不予处理并不违法。三、原判上诉人退货后本方再返还货款的处理并无不妥。因为1、上诉人在一审诉求中并未对预付款及退货款的支付时间作出明确的请求；2、原判有必要某置先后顺序，也是为了防止上诉人再次出现违约行为，且退货与退款时间间隔非常短，不会对上诉人的合法利益造成影响。四、原判对做过涂画标记玻璃已做了处理，并无矛盾之处。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。
上诉人甲某在原审提供证据的基础上增加提供了乙某2012年2月9日出具的询证函，证明被上诉人乙某已经认可欠款数额（略）.68元。被上诉人质证认为：该函中明确不作为结算依据，也不属于新证据，对该函不认可。被上诉人乙某二审没有新证据提供。
双方对询证函真实性均不否认，本院予以确认，但由于该函中明确此函不作为催款结算依据，被上诉人也否认据此作为结算依据，因此，对上诉人要某明乙某认可欠款金额为（略）.68元的目的不予采信。其余证据认定同一审。
二审查明事实：在一审查明事实的基础上，补充查明：2011年2月9日，甲某与乙某签订了超白布纹钢化玻璃质量协议，明确了抽样方法验收及各质量项目、要某、标准及检验方法。2011年5月6日，乙某给甲某发某络函称：其根据备忘录约定于2011年4月15、17日从贵公司仓库运回的2车已经加工过的镀膜玻璃退货，查验后发某每片玻璃上面都做了明显标记。所作标记需经过专业清洗后方可继续使用，但清洗后玻璃透过率大幅下降，贵公司对加工过玻璃上的涂画行为造成无法二次利用（销售）的严重后果，其不能接受这批有明显涂画标记的退货，由此造成的经济损失和费用理应由贵公司承担。为妥善解决上述问题，请贵公司在接到本函之日起3日内派人前往其总公司解决上述问题，并对相关问题进行答复。2011年5月7日，甲某回函称：上述联络函收到，回复如下：1、玻璃上的标记是对不良部位的标识，只需要某精擦拭即可消除，如有需要，其可派员前来。2、用酒精擦拭不会导致玻璃透过率降低。3、本回复就是其正式意见，不再派员前去。备忘录明确约定了你公司无条件换货，不存在任何扣款事项。后双方就已加工过并做涂画标记的玻璃退还问题未能达成一致意见，导致产生纠纷，2011年6月20日，甲某将乙某诉至法院，要某对乙某供应的46224.63的超白布纹钢化玻璃予以退货；乙某返还退货款（略）.78元和预付款709294.89元，诉讼费由乙某承担。2012年2月9日，乙某向甲某出具一份往来帐项询证函：1、截止2011年12月31日，欠贵公司（略）.68元；2、本函仅为复核账目之用，并非催款结算。若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时函复为盼。2012年2月15日，甲某认为信息无误，并由本公司财务部门签章确认。另查明：双方签订《备忘录》的日期应为2011年4月10日，并非一审认定的2011年4月1Ｈ尽副嫠吧募５Р媪窆懈ブ坏廖缀湥3）。
本院认为，双方之间签订的买卖合同、质量协议及备忘录系双方真实意思表示，且未违反法律法规某制性规某，应属有效。虽然备忘录中明确乙某本着为用户服务，让用户满意的原则同意无条件换货，但备忘录中乙某并未明确承认被换玻璃存在质量问题，且根据备忘录中对被换货物的类型、规某、数量、价值及限期不能换货后按退货处理等相关约定分析，足以说明双方约定上诉人甲某拟退换的货物仍应属有价值的商品，并非残次品。备忘录签订后，乙某按约定从上诉人处拉回部分已加工玻璃发某均有涂画标记后，及时函告上诉人对已加工玻璃上的涂画标记擦洗清除后影响产品的透光率，无法再次利用（销售），其不能接受该批有明显涂画标记的已加工玻璃；上诉人主张对镀膜玻璃（即已加工玻璃）上的涂画标记进行清洗擦除后不会对产品透光率及镀膜层造成任何影响，但未提供相应证据证实；且在玻璃表面做涂画标记行为不属于质量协议约定的任何一种检验方法，也明显违反质量协议中关于玻璃表面清洁的要某标准，所以，上诉人甲某以备忘录约定乙某同意无条件换货，且涂画标记是质量协议约定的检验方法，标记经酒精擦拭后不会影响镀膜玻璃的透光率为由，主张做过涂画标记的38838.3已加工玻璃应予退货的理由不成立，原判认定做过涂画标记的38838.3已加工玻璃不符合退货范围并无不当。上诉人主张原判对其应当退还的未加工玻璃的运费负担不明确，由于上诉人对退货运费并未明确请求，依据民事诉讼中不告不理原则，原审未予处理并无不妥。至于退货款406215.7元和预付款709294.89元的退还时间问题，原判限定上诉人退回玻璃后十日内由乙某退付上述款项违反了备忘录的相关约定，明显不当，应予纠正，上诉人主张原审判决玻璃退回后才返还退货款及预付款与备忘录约定明显不符的上诉理由成立，本院予以采信。上诉人还主张原判对被上诉人乙某已经拉回的9062.73玻璃未明确处理的理由不成立，因为该部分已经包含在不应退还的38838.3玻璃范围内。综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，原判部分处理结果不当，应予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（三）项之规某，判决如下：
一、维持陕西省XX市中级人民法院（2011）X中法民二初字第X号民事判决第一、三项；
二、撤销陕西省XX市中级人民法院（2011）X中法民二初字第X号第二项；
三、被上诉人乙某于本判决生效后十五日内退还上诉人甲某退货款406215.7元，返还上诉人甲某预付款709294.89元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规某，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费32810元，二审案件受理费32813元，共计65623元，由甲某负担51555元，乙某负担14068元。
本判决为终审判决。
审判长XXX
代理审判员XXX
代理审判员XXX
二O一二年X月X日
书记员XXX
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