上诉人（原审原告）：陕西太昌房地产开发公司。住所地:陕西省西安市X路铭山写字楼X、X室。
法定代表人：柳某，该公司总经理。
委托代理人：杜春暖，北京市炜衡律师事务所律师。
委托代理人：曹侃亦，北京市炜衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：西安汽车工业公司。住所地:陕西省西安市北郊二府庄。
法定代表人：张某丙，该公司经理。
委托代理人：郅旭鹏，洪振（北京）律师事务所律师。
委托代理人：应天雷，洪振（北京）律师事务所律师。
原审第三人：西安广远房地产开发有限公司。住所地:陕西省西安市X巷X号。
法定代表人：张某丁，该公司董事长。
委托代理人：张某戊，男，该公职员，住（略）。
委托代理人：王小涛，北京市炜衡律师事务所律师。
原审第三人：西安嘉元房地产开发有限公司。住所地:陕西省西安市X街X巷X号。
法定代表人：牟某，该公司董事长。
委托代理人：吕某某，北京市康达律师事务所西安分所律师。
委托代理人：牟某，该公司董事，住（略）-X号4A。
原审原告陕西太昌房地产开发公司（以下简称太昌公司）与原审被告西安汽车工业公司（以下简称工业公司）、原审第三人西安广远房地产开发公司（以下简称广远公司）、西安嘉元房地产开发有限公司（以下简称嘉元公司）股东出资纠纷一案，西安市中级人民法院于2011年10月25日作出（2011）西民四初字第X号民事判决书，原审原告太昌公司和原审被告工业公司均不服，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2012年3月15日公开开庭审理了本案，上诉人太昌公司的委托代理人杜春暖、曹侃亦；上诉人工业公司的委托代理人郅旭鹏、应天雷；原审第三人广远公司的委托代理人张某戊、王小涛；原审第三人嘉元公司的委托代理人吕某某、牟某等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，1997年12月31日，工业公司与香港嘉侨企业有限公司（以下简称嘉侨公司）签订合作经营合同。双方合作经营范围：综合开发、改造工业公司所在的四民巷X巷之间占地40.705亩的地段，工业公司提供现有13.45亩土地的使用权（折合人民币1560万元含拆迁补偿金，嘉侨公司投入3000万港币。1998年6月11日，西安市外贸局以西外经贸外资字(1998)第X号文件批复同意工业公司与嘉侨公司合作成立嘉元公司。1998年7月1日，嘉元公司领取了企业法人营业执照。1998年12月31日，嘉元公司办理了建设用地规划许可证，该许可证载明的用地39.529亩中包括本案争议的13.45亩(扣除代征路面积为19.92亩)土地在内，该许可证在遵守事项中还载明;本证自核发之日起，有效期为六个月，逾期未使用，本证自行失效。1999年3月2日，原西安市计划委员会下达当年商品住宅建设投资计划，其中包含嘉元公司在南关正街开发建设综合楼X平方米工程。1999年9月15日，西安市人民政府以市土地字[1999]第X号审批土地件作出收回国有土地使用权并出让给嘉元公司的决定，将包括工业公司13.45亩土地在内的39.529亩土地使用权收回并出让给嘉元公司。1999年9月8日，嘉元公司交纳了土地出让金，同年9月20日，嘉元公司缴纳了土地契税。1999年9月24日，西安市土地管理局、西安市房产管理局与嘉元公司签订国有土地使用权出让合同。工业公司认为嘉侨公司一直未按约定履行向嘉元公司注资3000万港币的出资义务，遂于2000年8月向其主管上级市机电局及市外贸局申请注销嘉元公司。2000年8月14日，市外贸局作出西外经贸外资字(2000)X号《关于中止西安嘉元房地产开发有限公司及其合同章程的批复》。2000年12月，工业公司与太昌公司签订书面协议，约定工业公司以其12.92亩土地使用权(折价1560万元)作为出资，太昌公司以400万元货币出资设立广远公司，开发工业公司厂区为核心向四周扩展的40亩范围内的旧城改造项目。双方在违约责任中约定，任何一方违约，守约方有权终止协议，并要求违约方赔偿损失。该协议由双方法定代表人签字并加盖各自公章。同日，工业公司与太昌公司制定了广远公司章程。该章程第八条规定，广远公司注册资本1960万元人民币，公司注册资本由二名出资人出资形成，工业公司出资1560万元人民币，其出资方式为土地使用权，太昌公司出资400万元人民币，出资方式为货币。注册资本中以土地使用权出资的，股东应提供土地使用权合法文件、证件，并经合法评估机构进行评估作价。股东应在广远公司成立后半年内依照法律、行政法规规定办理变更土地手续，并报登记机关备案。注册资本以货币出资的，股东应将认缴的货币出资足额存入新设公司所在地银行的专用帐户，并由银行出具入资凭证。2001年1月3日，工业公司召开职工代表大会，表决通过了工业公司与太昌公司共同出资组建广远公司的协议和章程。2001年1月16日，工业公司主管上级市机电局批复同意工业公司以12.92亩土地使用权作为出资与太昌公司设立广远公司。同日，工业公司申请西安市国有资产管理局对其出资的12.92亩土地使用权的国有资产进行评估立项，西安市国有资产管理局于2001年2月7日审批同意。2001年1月19日，西安康胜有限责任会计师事务所出具验资报告，载明已收到股东投入的资本为1960万元，其中太昌公司货币资金400万元，工业公司土地使用权1560万元。验资报告中附中国农业银行进帐单二份，一份为2001年1月11日进帐单(收帐通知)出票人为太昌公司，收款人为广远公司，金额260万元;另一份为2001年1月17日进帐单，金额为140万元。两份进帐单均加盖有中国农业银行西安市分行土门支行营业部转讫三角章。2001年2月15日，广远公司领取了企业法人营业执照、组织机构代码证，广远公司成立，法定代表人为张某丁，注册资本1960万元。广远公司成立后，工业公司未按协议约定将其12.92亩土地出资到广远公司名下。2001年9月，嘉侨公司在得知市外贸局作出终止嘉元公司及其合同章程的批复后，向陕西省对外贸易经济合作厅申请复议。2001年10月17日，陕西省对外贸易经济合作厅认为嘉侨公司的申请已超过法律规定的复议期限，决定不予受理。嘉侨公司遂提起行政诉讼，陕西省高级人民法院审理后作出(2003)陕行终字第X号行政判决:一、维持西安市中级人民法院(2000)西中法行初字第X号判决即撤销市外贸局西外经贸外资字（2000)X号文件;二、西安市外贸局重新作出具体行政行为。2005年12月7日，西安市工商行政管理局以广远公司2004年度未参加年检，且在公告期内仍未申报年检为由，决定吊销广远公司营业执照。2006年8月11日，市外贸局作出市外经发[2006]X号批复，决定撤销其作出的西外经贸外资字（2000)X号《关于中止西安嘉元房地产开发有限公司及其合同章程的批复》，同意恢复嘉元公司及其合同、章程。经营期限顺延2年9个月，即合作公司被中止时至经营期限期满(即从2006年8月10日至2009年5月9日)。
另查，本案所涉西碑国用(1999)字第X号国有土地使用证载明:土地使用者为工业公司，座落于西安市X街X巷X号，用途为生产、办公，使用权类型为:划拨，使用权面积为8613.617平方米(折12.92亩)。现该土地仍由工业公司实际占用，土地使用证仍登记在工业公司名下。又查明，太昌公司与工业公司于1998年8月3日签订协议，约定工业公司将其在嘉元公司内所持股权按人民币1560.2万元全部转让给太昌公司。后因该协议未能履行，太昌公司于2005年就股权转让纠纷提起诉讼。陕西省高级人民法院审理后作出(2006)陕民二终字第X号民事判决，认定“工业公司未经嘉侨公司同意，单方与太昌公司签订股权转让协议，也未报审查批准机关批准，不仅违反了法律规定，也违反合作企业章程，其所签股权转让协议书及补充协议应为无效，所收取的股权转让款应向太昌公司返还。对于签订协议后所造成的损失，工业公司作为中外合作企业一方，对所签股权转让协议无效应承担主要过错责任。太昌公司签订该协议时，根据协议书的内容，应当知道工业公司系嘉元公司的中方合作一方，且在工业公司出具嘉元公司的董事会决议、授权委托书等文件时，太昌公司法定代表人柳某知道这些文件上嘉元公司法定代表人牟某的签字是假签字，故对该协议无效亦应承担一定过错责任”。遂判令:工业公司返还太昌公司股权转让款1435万元，赔偿太昌公司利息损失的60%即535.5万元。因太昌公司与工业公司股权转让纠纷执行一案中，陕西省高级人民法院2006年5月22日作出(2006)陕执一民字第109-X号民事裁定书，裁定查封了位于西安市X区X巷X号12.92亩土地使用权。2007年，太昌公司因与工业公司、嘉元公司返还投资款纠纷提起诉讼。陕西省高级人民法院于2008年5月作出(2007)陕民二终字第X号民事判决，认定南关围墙巷危旧房改造开发项目经西安市计划委员会批准立项在嘉元公司名下，开发项目所涉土地使用权亦经西安市人民政府批准出让给嘉元公司。遂判令工业公司、嘉元公司给付太昌公司投资款（略）.18元及80%的利息损失即（略）.14元。上述两案的判决均已生效。
2008年太昌公司就本案纠纷提起诉讼，本院于2008年10月6日作出(2008)西民四初字第X号民事判决:一、原告太昌公司与被告工业公司签订的《协认书》有效;二、本判决生效之日起十日内，被告工业公司履行出资义务;三、本判决生效之日起十日内，被告工业公司支付太昌公司违约金58.32万元;四、驳回原告太昌公司的其余诉讼请求。宣判后，工业公司不服，向陕西省高级人民法院提起上诉。陕西省高级人民法院审理后以原判决认定事实不清为由，裁定撤销该判决，发回本院重审。本院审理期间，依法追加嘉元公司为第三人参加诉讼。庭审中，嘉元公司提交了西安仲裁委员会于2009年12月4日作出的西仲裁字(2006)第X号裁决书。仲裁庭就嘉侨公司与工业公司股让协议纠纷一案裁决:工业公司自收到裁决书之日起30日内按股权转让协议中的约定，将位于围墙巷的13.45亩土地使用权过户到嘉元公司并承担因此产生的费用。工业公司对此裁决不服，以土地使用权部分超出仲裁范围为由，向本院提出撒销仲裁裁决申请，本院于2010年11月16日作出(2010)西民四仲字第X号民事裁决书，裁定撤销西安仲裁委员会西仲裁字(2006)第X号裁决书。该期间太昌公司向本院申请撤诉。2011年2月，太昌公司再次以原理由向本院提起诉讼。审理中，嘉元公司向本院提交了西安仲裁委员会2011年5月6日作出西仲裁字(2011)第X号裁决书，裁决嘉侨公司与工业公司继续履行双方签订的股权转让协议，工业公司将位于西安市X区X巷X号12.92亩土地的使用权过户到嘉元公司名下。该裁决书己发生法律效力。
原审认为，在工业公司将其位于西安市X区X巷X号12.92亩土地的使用权与太昌公司签订共同出资设立广远公司《协议书》时，工业公司已经将该土地的使用权出资于嘉元公司名下，并经西安市计划委员会批准立项在嘉元公司名下，开发项目所涉土地使用权亦经西安市人民政府批准出让给嘉元公司。工业公司仍用四民巷X号12.92亩土地的使用权与太昌公司签订合作协议，工业公司的行为明显侵害了嘉元公司的利益，而且违反了法律规定，所签订的合作协议应确认为无效。太昌公司诉称，合作协议是其与工业公司自愿签订的，其已按协议约定向设立的广远公司投入400余万元，但工业公司应在广远公司成立后半年内依法办理变更土地手续，将用于出资的土地使用权过户至广远公司名下，但工业公司未履行协议内容，请求确认协议有效，由工业公司承担违约责任。但合作协议侵害了嘉元公司的权利，违背法律法规之规定，本院依法不予支持太昌公司请求确认协议有效之理由。工业公司与嘉元公司请求确认协议无效，本院予以支持。关于协议无效后的损失问题，本院认为，工业公司在明知该土地的使用权己经西安市人民政府批准出让给嘉元公司的情况下，故意隐瞒事实其相，其行为存在明显故意，应承担主要过错责任。太昌公司在签订合作协议时，应当知道工业公司己将该土地使用权和嘉侨公司合作，而未采取其他方式与工业公司合作，亦应承担一定过错责任。工业公司应在550万元损失的基础上承担70%的责任即385万元，太昌公司应承担165万元损失。工业公司与嘉元公司辩称，太昌公司未履行出资义务要求其承担违约责任的诉请，追究工业公司违约行为的债权请求权早已超过诉讼时效，请求驳回太昌公司的诉讼请求。但工业公司与嘉元公司的辩称，缺乏事实依据及法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(二)项“有下列情形之一的，合同无效：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”及第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，遂判决如下：一、原告陕西太昌房地产开发公司与被告西安汽车工业公司签订的协议无效;二、被告西安汽车工业公司在本判决生效后十日内支付原告陕西太昌房地产开发公司损失385万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告陕西太昌房地产开发公司其余诉讼请求。
太昌公司上诉称：一、一审判决确认太昌公司与工业公司签订的《协议书》无效，属认定事实不清，适用法律错误。第一、太昌公司与工业公司于2000年12月签订的《协议书》系平等主体的当事人为达到合作目的经协商一致自愿签订，其无论形式要件与实质要件均符合《民法通则》、《合同法》等相关法律的要求。依照《民法通则》《合同法》等相关法律鼓励交易、保障交易秩序的原则和精神，不能随意解除，更不能随意确认无效。第二，一审法院认定《协议书》无效的依据是认为嘉元公司享有争讼土地的土地使用权，被上诉人与上诉人的《协议书》侵犯了嘉元公司的根本不存在的土地使用权。在工业公司实际占用争讼土地，并且也享有占有该土地合法依据的前提之下，第三人嘉元公司的争讼土地使用权何在又何来《协议书》侵犯其权利二、争讼《协议书》有效，被上诉人应承担《协议书》与《章程》规定的出资义务，并对上诉人承担违约责任。被上诉人作为有效设立的广远公司的股东，应当履行其按照公司《章程》与《公司法》规定的出资义务。按照广远公司《章程》第九条的规定，工业公司应于2001年8月15日前履行法定出资义务，将用于出资的土地使用权过户至广远公司名下。但是，被告工业公司至今一直未按约定履行其法定的出资义务既将用于出资的土地使用权(价值1560万元)过户到第三人广远公司的名下，同时被上诉人亦对严格按照《协议书》、《章程》及法律规定出资的上诉人构成违约，并承担未履行股东出资义务而对我方造成损失的违约责任。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求或将本案发回重审。二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
西安汽车工业公司上诉称：1、被上诉人没有任何损失，一审法院认定被上诉人的损失为550万元无事实依据。被上诉人在一审诉状中第三项诉求为“判令被告工业公司向原告太昌公司支付末履行上述出资义务的违约金550万元(以未出资价值1560万元为基数，自2001年3月1日至2010年12月31日，利率每日万分二计算)”。一审法院未依据任何事实，未经过任何分析便确定了被上诉人的损失为550万元的做法是非常不负责任的。在本案中，被上诉人有可能遭受的损失仅仅是基于其设立广远公司的出资损失。然而，被上诉人虽于2001年1月19日向广远公司投入的注册资本400万元，但在验资完毕后不久，便将该笔资金挪作他用，该笔注册资本并没有在广远公司账户上持续存在，因此，基于该笔资金被占用而造成的实际损失根本就不存在。实际上，被上诉人没有受到任何损失。2、一审法院混淆了“违约金”及“损失赔偿”的概念，适用法律严重错误，明显偏袒被上诉人。一审法院依法确认协议无效，那么合同效力溯及既往的原则，该协议至始无效，那么，其中关于违约金的规定亦无效，一审法院应当依法驳回被上诉人要求违约金的诉讼请求。然而，一审法官却在被上诉人没有提交变更诉讼请求申请书的情况下，直接将被上诉人的一审诉求中的“违约金550万元”变性为了“损失赔偿550万元”，根据《中华人民共和国合同法》，违约金与损害赔偿属于两种完全不同的法律概念，适用情况也当然不一样。一审法院擅自变更被上诉人诉求，偷换法律概念的行为严重违法，涉嫌滥用职权，具有明显偏袒被上诉人的主观倾向，严重侵犯了上诉人的合法权益。3、一审法院要求上诉人承担70%的违约责任即385万元没有任何依据。根据上述分析，被上诉人没有受到损失，其要求违约金550万元理应依法驳回。因此，上诉人不应当承担任何责任。退一步讲，如果确实存在损失，一审法院认为主要责任在于上诉人，而要求其承担70%的责任也没有任何依据。本案中，被上诉人明知涉案土地的现状，在明知该涉案土地为划拨性质且答辩人对该涉案土地无自由处分权利的情况下，仍执意要求签定该《协议书》，理应承担因此可能产生的全部后果。在此种意义上讲，一审法院要求上诉人承担主要责任的判决亦不容于法，不容于理。4、一审法院的不公判决，将会造成国有资产大量流失的严重后果，造成恶劣的社会影响。上诉人作为老牌的国有企业，其下属的资产均为国有资产，若依据一审法院的不公判决，国家将承担巨额的损失。更为严重的是，此案的错判将会形成一种错误的指引，造成法律上的漏洞，从而大大增加国有资产流失的风险。作为国有资产的使用、管理者，上诉人绝不允许国有资产的无故流失，并有决心对造成国有资产流失的任何单位和个人依法进行申诉、控告。综上，请求:1、撤销(2011)西民四初字第X号判决第二项，并依法改判驳回。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，太昌公司于2001年1月17日存入广远公司人民币400万元。广远公司于2001年2月15日设立并领取营业执照，2001年2月20日太昌公司将400万元注册资本金转出，至2005年12月7日广远公司被吊销营业执照期间广远公司开户行一直未存有400万元资本金。审理中太昌公司提供了一份陕西省农村信用社碑林联社长安路信用社振兴路分社余额对账单，该对账单显示广远公司在2011年4月2日在该信用社有存款426万元，太昌公司以此证明其足额投入广远公司资本金400万元。经本院调查，广远公司该笔存款是2011年4月1日和4月2日分别存入326万元，100万元，2011年4月6日转出。
本院认为，西安工业公司与太昌公司签订的共同出资设立广远公司的协议书，因该协议书约定的工业公司用于出资的土地使用权，已经被工业公司此前用于出资，与嘉侨公司设立了嘉元公司，故该协议书损害了第三人嘉元公司利益，应属无效，原审对此认定是正确的。上诉人太昌公司关于该协议是双方在平等自愿基础上签订的，并且经工业公司主管上级西安市机械电子工业局批复同意，应该有效的上诉理由不符合法律规定。因为太昌公司是明确知道协议书中约定的工业公司用于出资的土地使用权，已在和工业公司签协议前，经西安市人民政府以（市土地字）1999第X号文件出让给嘉元公司，并且太昌公司在受让嘉元公司股权期间以嘉元公司的名义向土地部门缴纳了土地出让金和契税，后该股权转让行为被本院（2006）陕民二终字第X号民事判决书认定无效，但太昌公司在整个代理嘉元公司活动过程中，对涉案土地使用权的财产属性是嘉元公司的应该是清楚的。尽管太昌公司提出和工业公司签协议时，西安市对外贸易经济合作局已经行文批复同意中止嘉元公司的理由，但在嘉元公司未经法定程序终结，土地使用权未被政府依法收回的情况下，工业公司主管上级西安市机械电子工业局批复同意，工业公司与太昌公司签订合作协议书又将争议土地使用权再次处分，显属不当，双方均有过错。而该行政行为亦被后来的本院（2003）陕行终字第X号行政判决书认定不当并被依法撤销。故太昌公司关于协议书经主管上级批准同意的上诉理由，亦不能成立。上诉人太昌公司关于争议土地使用权仍登记在工业公司名下，是划拨用地，属工业公司财产，工业公司应履行出资义务的上诉理由，不符合客观事实。涉案争议土地在政府批文出让给嘉元公司后，1999年9月24日西安市土地管理局与嘉元公司签订了《西安市国有土地使用权出让合同》，太昌公司并代嘉元公司缴纳了土地出让金和契税，该土地使用权已归属嘉元公司，该财产权的归属并被本院审理的太昌公司诉嘉元公司和工业公司返还财产纠纷一案中确认。因为太昌公司在受让嘉元公司股权后，代嘉元公司交纳了土地出让金和进行了一定的投资，后太昌公司对此提出诉讼，要求工业公司和嘉元公司予以返还。本院（2007）陕民二终字第X号民事判决书认为，“在项目开发中，太昌公司投入了一定的资金和费用。因工业公司与太昌公司的股权转让协议已由本院（2006）陕民二终字第X号民事判决确认无效，太昌公司不能成为嘉元公司的股东，嘉元公司对太昌公司在项目上的投资已构成不当得利，其应当予以返还。”该判决在判决嘉元公司支付太昌公司投资款的同时，亦确认了嘉元公司享有涉案争议土地使用权财产权，因此，该争议土地使用权在未经政府依法收回的情况下，不应再为工业公司所有。上诉人太昌公司关于合同有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于合同无效后是否造成损失的问题，由于广远公司设立后，工业公司无法将土地使用权进行出资，而双方设立合作公司的目的是开发房地产项目，故广远公司设立后一直未开展经营活动，双方未形成损失。关于太昌公司投入400万元资本金是否形成损失问题，因在广远公司设立后，太昌公司即转走了400万元资本金，至2005年12月7日广远公司被吊销营业执照期间广远公司开户行一直未存有400万元资本金。审理中太昌公司虽提供了一份陕西省农村信用社碑林联社长安路信用社振兴路分社余额对账单证据，证明广远公司在2011年4月2日在该信用社有存款426万元，以此证明其足额投入广远公司资本金400万元。但该笔存款是广远公司吊销营业执照，停止经营活动以后存入的，不能认定是广远公司弥补的资本金，并且该笔款项广远公司又在四日后转出。因此不能认定广远公司400万元资本金存在利息损失。原审认定太昌公司有550万元损失，属认定事实错误，应予纠正。上诉人工业公司关于太昌公司没有任何损失的上诉理由成立，本院予以支持，综上，原审认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一项）、（三项）之规定判决如下：
一、维持西安市中级人民法院（2011）西民四初字第X号民事判决书第一、三项；
二、撤销西安市中级人民法院（2011）西民四初字第X号民事判决书第二项。
一审案件受理费139400元、二审案件受理费88000元由上诉人太昌公司负担。
本判决为终审判决。
审判长赵小平
代理审判员倪健
代理审判员杨亮亮
二O一二年四月十三日
书记员逄东
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