易某某与佛山中宝铜业有限公司劳动合同纠纷案

时间：2004-09-02 当事人: 法官: 文号:（2004）佛中法民四终字第450号

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

(2004)佛中法民四终字第X号

上诉人(原审原告)易某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），身份证号码：（略）。

委托代理人夏汉芝，广东商融律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)佛山中宝铜业有限公司，住所地佛山市禅城区X路。

法定代表人鲁某某，经理。

委托代理人段某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南湘氮实业有限公司职员，身份证号码：（略）。

上诉人易某某因与佛山中宝铜业有限公司(以下简称中宝公司)劳动合同纠纷一案，不服佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员许暖安、代理审判员刘建红、麦嘉潮组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明：易某某于1957年5月参加工作，1988年12月调入中宝公司处。易某某与中宝公司于2000年12月27日签订一份无固定期限的劳动合同，合同约定易某某的工作为业务员，月工资为430元。由于中宝公司每月向易某某加发50元医疗费，易某某在担任业务员时每月实为480元。易某某于2001年10月25日被中宝公司以业务上往来中造成中宝公司的经济损失为由开除公职。易某某不服，于2001年10月到原佛山市城区劳动争议仲裁委员会提起申诉，该仲裁委员会作出佛城劳仲字(2001)第X号裁决，撤销中宝公司对易某某作出的开除公职处分。中宝公司对该裁决结果不服，向原佛山市石湾区人民法院提起诉讼，该法院于2002年11月25日作出(2002)佛石法民初字第X号民事判决书，判决驳回中宝公司的诉讼请求，该判决书于X年X月X日生效。由于原佛山市城区劳动争议仲裁委员会作出的佛城劳仲字(2001)第X号裁决未能履行，易某某向佛山市禅城区劳动和保障局等部门反映情况，2003年10月18日在有关部门和原中宝公司双方当事人参加下，召开了协调会议，但双方并未能就恢复工作问题达成一致意见。易某某于同年11月17日向原审法院申请执行佛城劳仲字(2001)第X号裁决，原审法院以申请执行的法律文书无给付内容为由于同年12月5日作出(2003)佛禅法执字第X号民事裁定书，裁定终结执行。中宝公司在2004年1月17日以挂号信的形式通知易某某上班，工作内容为清洁工或搬运工，此信由于未能由易某某签收而逾期被退回。易某某从2001年10月25日开始至今没有在中宝公司处上班。中宝公司从2001年10月25日开始就没有向易某某支付工资，从2001年11月份开始就没有为易某某缴纳社会保险费。易某某于2004年1月16日向佛山市禅城区劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求：1、解除易某某与中宝公司之间的劳动合同关系，中宝公司一次性支付易某某解除劳动合同关系的经济补偿金（略）元及额外赔偿金（略）元；2、中宝公司一次性补发拖欠易某某的工资（略）元及拖欠工资的经济补偿金2760。6元；3、中宝公司必须为易某某补缴从2001年11月开始至今未缴的社会保险；4、案件仲裁费由中宝公司承担。佛山市禅城区劳动争议仲裁委员会于同年3月4日作出佛禅劳仲案字(2004)第X号仲裁裁决书，裁决：1、易某某与中宝公司在裁决生效之日起解除劳动合同；2、中宝公司应支付易某某经济补偿金（略）元(29个月×480元/月)；3、中宝公司按430元/月的标准支付易某某2001年11月份至2003年3月至裁决书生效之日止的工资；4、易某某与中宝公司应按社会保险的规定的标准共同缴纳2001年11月份至裁决书生效之日止的社会保险费，由中宝公司支付滞纳金；5、其它驳回。易某某不服该裁决而向原审法院起诉。

在原审庭审中，易某某表示，其在原佛山市石湾区人民法院的(2002)佛石法民初字第X号民事裁决书生效后，于2003年6月27日回中宝公司处时，除提出上班要求外，还要求中宝公司支付工资及保险费。对易某某的陈述，中宝公司认为易某某只要求中宝公司支付工资及保险费，并没有要求上班。中宝公司表示，其于2003年5月底6月初让公司一名员工打电话通知易某某回来上班，并告知易某某由于公司停产，业务员职位已不存在，安排易某某从事清洁工或搬运工，但易某某接电话后没有回来。易某某对中宝公司的陈述予以否认。另中宝公司表示，其对易某某提出解除劳动合同无异议，但其不予以支付经济补偿金、工资及缴交社会保险费。

原审法院另查明，易某某的连续工龄为29年。

原审法院认为：易某某提出解除与中宝公司之间的劳动合同，中宝公司表示同意，这是当事人的真实意思表示，原审法院予以准许。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：…(二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的；…”本案中，原佛山市石湾区人民法院的(2002)佛石法民初字第X号民事判决生效后，易某某与中宝公司之间的劳动关系应从2001年10月25日开始恢复，双方都有义务在生效之日即2003年1月16日开始履行佛城劳仲字(2001)第X号裁决。中宝公司作为用人单位，在工作的安排、工资的支付等问题上都处于主导地位，其应积极为易某某安排工作及支付工资。假使在中宝公司安排了易某某工作后其不上班的情况下，中宝公司应就双方的劳动关系如何处理作出决定。但中宝公司在易某某直接向其要求支付工资及保险费、或向有关职能部门要求其恢复工作和履行佛城劳仲字(2001)第X号裁决的情况下，仍然没有为其安排工作及支付工资，亦不对双方的劳动关系作出处理，导致易某某要求解除劳动合同。根据上述法律的规定，中宝公司的行为符合了迫使劳动者提出解除劳动合同的法定情形。因此易某某要求中宝公司支付解除劳动合同的经济补偿金、工资及拖欠工资的经济补偿金的诉讼请求于法有据，原审法院予以支持。中宝公司认为易某某于2004年1月16日申请仲裁已超过仲裁申请期限，因此，易某某丧失了以中宝公司迫使其提出解除劳动合同的胜诉权，易某某是单方提出解除劳动合同，中宝公司可不支付经济补偿金；中宝公司不需向易某某支付和为其缴纳社会保险费。关于解除劳动合同仲裁申请期限问题，《中华人民共和国劳动法》第三十二条规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：…(三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的…”本案中，中宝公司没有按劳动合同约定向易某某支付工资及安排工作，易某某作为劳动者有权随时提出解除劳动合同，因此，中宝公司的抗辩理由不成立，原审法院不予采纳。中宝公司应向易某某支付解除劳动合同的经济补偿金，但易某某请求中宝公司支付的解除劳动合同的经济补偿金的数额有误。劳动部《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条第一款规定经济补偿金的工资计算标准是指企业正常情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。本案中，易某某在担任业务员期间的实际工资为480/月，由于易某某从2001年10月25日开始没有在中宝公司处上班，中宝公司亦从当天起没有向易某某支付工资，因此，易某某的经济补偿金应按易某某正常上班期间的工资即480/月的标准计算。易某某要求按佛山市2003年年度职工平均工资1320元计算经济补偿金的请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。中宝公司认为假如其应当向易某某支付经济补偿金，则经济补偿金年限只能从易某某到中宝公司处工作时开始计算，即从1988年开始计算，而不应从易某某参加工作的1975年开始计算。在庭审中，中宝公司对易某某的连续工龄为29年的事实没有异议。且中宝公司未能提供证据证明易某某在调入中宝公司处工作之前已领取了生活补助费或经济补偿费，因此，易某某的经济补偿金应按29年工龄计算，中宝公司的这一抗辩理由不成立，原审法院不予采纳。综上，中宝公司应向易某某支付解除劳动合同经济补偿金为（略）元(29个月×480/月)。

关于请求支付工资的仲裁申请期限问题，《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。本案中，虽然中宝公司从2001年11月开始没有向易某某支付工资，但由于易某某于2003年6月27日才要求中宝公司支付工资，因此，双方的劳动争议应从易某某要求支付工资的当天发生，易某某应从该天起60日内就中宝公司拖欠其工资向仲裁委员会申请仲裁，但易某某迟至2004年1月9日才申请仲裁，因此，易某某请求中宝公司支付2003年11月8日之前的工资的仲裁申请已超过申请期限，原审法院不予支持；易某某要求中宝公司支付2003年11月9日之后的工资的仲裁申请没有超过申请期限，原审法院予以支持。关于工资支付标准问题，虽然劳动合同约定易某某的工资为430元/月，但易某某在担任业务员期间的实际工资为480元/月，而中宝公司未能提供证明其于2003年11月已取消50元/月医疗费的规定，故中宝公司应按480元/月的标准向易某某支付从2003年11月至本判决生效之日止的工资，但易某某的诉讼请求只要求中宝公司按450元/月的标准支付2003年2月之后的工资，这是当事人的意思表示，原审法院予以准许。由于中宝公司拖欠了易某某2003年11月9日之后的工资，根据劳动部《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，中宝公司应按拖欠工资总额的25%的向易某某支付经济补偿金。

关于社会保险费，由于社会保险费属于社会保险部门的职能，不属法院管辖范围，因此，原审法院对易某某的这一诉讼请求不予审查。

据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第三十二条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条、劳动部《关于违反和解除劳动若干问题的解释》第三条、第十一条第一款的规定，原审法院于2004年4月22日作出如下判决：一、解除易某某与中宝公司之间的劳动合同；二、中宝公司于判决生效之日起10日内向易某某支付劳动合同经济补偿金（略）元；三、中宝公司于判决生效之日起10日内，按450元/月的标准向易某某支付2003年11月至判决生效之日止的工资及本判项工资总额的25%的经济补偿金；四、驳回易某某要求中宝公司为其缴纳社会保险费的诉讼要求；五、案件受理费50元由中宝公司承担。

上诉人易某某不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、一审法院判决中宝公司向易某某支付解除劳动合同经济补偿金为（略）元，易某某认为一审法院对于经济补偿金数额的认定属于适用法律不当。根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条第一款规定：经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的月平均工资。但是本条第二款还规定，用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。首先，易某某解除劳动合同前十二个月的平均工资不是480元，480元只是双方在劳动合同中约定的岗位工资430元加医疗费50元，没有包括奖金收入。中宝公司每一位职工的劳动合同中的工资标准都是430元，包括经理，但实际工资人人不同。易某某的奖金收入是另外计算的，按业务员的工作业绩提成，年尾计提。而且中宝公司已于97年处于半停产，2001年9月因停业裁员，每月480元显然不属于正常生产情况下的工资标准。易某某在2001年10月被单位无故开除后，从2001年10月至申请解除劳动合同关系之前，中宝公司都没有支付过工资给易某某，因此，易某某解除合同前十二个月的平均工资即2003年度的平均工资究竟是多少，无从计算。不能以劳动合同中约定的岗位工资作为实际工资。中宝公司在2001年9月因停产而裁员时按当时企业月平均工资983元支付给当时被裁员职工经济补偿金，也就是说中宝公司的企业月平均工资是983元，远远高于480元，一审法院应当适用上述规定第二款的规定即按企业月平均工资标准983元支付经济补偿金给易某某。因此，中宝公司应支付经济补偿金（略）元(29个月×983元/月)给易某某。二、一审法院判决中宝公司只需补发2003年11月至判决生效时的工资及拖欠工资总额25%的经济补偿金，这一认定是对仲裁时效的错误理解。首先，中宝公司从2001年11月就开始拖欠工资是不可否认的事实，从2001年11月至今，这种侵权状态一直持续也是无可争辩的事实。而主张补发工资的仲裁时效究竟应从何计算。在实践中，职工合法权益连续遭受侵害主要是指企业连续扣发职工工资，拒缴社会保险等行为，由于工资及保险金均涉及到职工的切身利益和基本生活保障，如果处理不好，直接影响职工的基本生活，使双方矛盾激化，甚至引起突发事件。对于这种合法权益连续遭受侵害的劳动争议案件，应当本着公平合理的原则，依据《企业劳动争议处理条件》第23条第2款的规定：以当事人有“正当理由”超过申诉时效的情况予以处理，并结合用人单位侵权事实灵活处理。而佛山市禅城区劳动争议仲裁委员会正确理解了劳动法的这一精神，裁决中宝公司应当补发从2001年11月至裁决生效期间的工资给易某某。但是，一审法院以易某某请求支付2003年11月8日之前的工资已超过仲裁申请期限为由而不予支持是错误的。其次，易某某与中宝公司之间的劳动争议从2001年11月以来，一直是撤销开除决定后中宝公司拒不为易某某恢复工作的争议。而对于工资争议是以2004年1月申请仲裁时才发生。易某某从未就工资问题单独向中宝公司主张过，即使顺便提及中宝公司也没有予以任何答复。易某某认为工作与工资不能简单割裂开来，如果中宝公司同意易某某恢复工作，那么工资也会一并补发，如果连工作问题都没有解决，工资也就无法解决。而且双方一直是就工作问题发生争议，从仲裁到法院判决到申请执行，都是因无故开除造成的工作争议，且均未超过仲裁时效，而工资争议尚未发生。如果易某某向中宝公司追索拖欠的工资遭到中宝公司明示拒绝支付或承诺另行支付，但期限届满后尚未支付，就应视为工资方面的劳动争议已发生，易某某应当在争议发生之日起60天内申请仲裁。但本案情况并非如此。易某某从未单独就工资问题向中宝公司主张过，中宝公司也没有就工资问题如何处理作出明确答复。至于判决书中认定“原告于2003年6月27日才要求被告支付工资”的认定，纯属断章取义。事实是，撤销开除处理的裁定书生效后，易某某多次回单位要求上班，向有关部门反映及协调会议也是要求上班，包括申请执行也是要求恢复工作及待遇。2003年6月27日易某某再次回单位要求上班，当时复印了“来访登记表”。法院问：“6月27日回单位干什么”答：“回单位要求上班”；再问：“除要求上班外，有无要求过工资”答：“也顺便要求恢复工资福利待遇”。易某某认为恢复工作和工资福利待遇是不可分割的，而不是单独就工资问题进行争议。一审法院也没有具体审查中宝公司有否就工资问题对易某某作出过什么答复，而且中宝公司在庭审中的答辩也只是承认有通知易某某回来上班，只是岗位已变，从未承认双方在工资问题上有争议。第三，根据《广东省劳动合同管理规定》第43条规定：用人单位违反法律、法规和规章的规定解除劳动合同，经劳动争议仲裁委员会裁定后，用人单位必须继续履行合同并补发劳动者自解除合同之日至重新履行劳动合同之日期间的全部工资资金和劳保待遇。依此规定，易某某认为只要中宝公司继续履行劳动合同后就一定会补发工资，解决工作是前提。在工作问题未解决之前，对易某某来讲，中宝公司是否会补发工资即究竟自己的权利是否被侵害尚处于不确定和不知悉之中。要正确理解“劳动争议发生之日”，必须将其与“侵权行为日”区别开来，“侵权行为日”不等于“劳动争议发生之日”。因此，一审法院不能以仲裁时效已过为由对易某某追索2003年11月8日之前拖欠的工资的请求不予支持。三、一审法院认为社会保险费属于社会保险部门的职能，不属法院管辖范围从而驳回易某某的要求支付保险费的诉讼请求，违反法律及相关司法解释。《最高人民法院关于审理劳动案件适用法律若干问题的解释》第一条第(三)项明确规定：“劳动者与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金……和其他社会保险费而发生的纠纷属于劳动争议，依法向法院起诉的，人民法院应当受理。”《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第十一条规定：“劳动者要求用人单位补缴社会保险费的，就从劳动者知道或应当知道用人单位没有为其缴纳社会保险费之日起算”。这说明劳动者请求用人单位补缴社会保险费属于劳动争议范围，如不服劳动仲裁，依法向法院起诉，当然属于法院的管辖范围。而且在司法实践中，各地法院已经作出大量判例。因此，一审法院认为易某某要求中宝公司补缴社会保险费的请求不属于法院管辖范围是没有任何法律依据的。综上，请求二审法院判令：1.中宝公司按983元/月的标准支付经济补偿金（略）元给易某某；2.中宝公司补发从2001年11月开始至判决生效之日止拖欠的工资(按月工资480元计算)及按拖欠的工资总额25%支付经济补偿金，并处拖欠工资总额1-5倍的罚款；3.中宝公司为易某某补缴从2001年11月至今的社会保险费及滞纳金；4.一、二审案件受理费共100元及劳动仲裁费300元由中宝公司承担。

上诉人易某某在二审期间没有新的证据提交。

被上诉人中宝公司答辩称：易某某的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院撤销原判，驳回易某某的上诉请求。

经审理，本院对原审查明的事实予以确认。

本院另查明：易某某提交的中宝公司与公司其他员工签订的劳动合同以及有关变更劳动合同的记录中记载，中宝公司在2001年时因企业经营发生严重困难，进行经济性裁员时补发给其员工的终止劳动合同的经济补偿金的标准是按月平均工资983元计算的。

易某某提起劳动争议仲裁中，其仲裁申请的内容为：1、解除劳动合同关系；2、中宝公司支付解除劳动合同关系的经济补偿金（略）元及额外赔偿金（略）元；3、中宝公司一次性补发拖欠的工资（略）元及拖欠工资的经济补偿金2760.75元；4、中宝公司为易某某补缴社会保险，5、仲裁费由中宝公司负担。

易某某在一审诉讼中的诉讼请求为：1、一次性支付解除劳动合同经济补偿金（略）元；2、按430元/月的标准支付易某某2001年11月至2003年2月的工资，按450元/月的标准支付从2003年2月至判决生效之日止的工资，并支付拖欠工资总额25％的经济补偿金；3、为易某某交纳2001年11月至判决生效之日止的社会保险费及滞纳金；4、承担本案诉讼费用。

本院认为：本案双方当事人争议的焦点主要是：中宝公司应当向易某某支付多少解除劳动合同的经济补偿金；易某某请求支付工资的仲裁申请是否已超过法律规定的仲裁申请期限。

因本案双方当事人对原审法院关于中宝公司没有按劳动合同约定向易某某安排工作及支付工资，故易某某有权解除劳动合同，中宝公司应当支付经济补偿金的认定没有异议，故本院对此予以确认。确定中宝公司应当向易某某支付多少解除劳动合同的经济补偿金的关键在于确定经济补偿金的工资计算标准。根据有关法律规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。中宝公司认为根据双方劳动合同的约定，易某某解除劳动合同前十二个月的平均工资为480元。而易某某主张其解除劳动合同前的工资除了480元外，还有另外计算的奖金收入。从双方当事人所举出的证据来看，中宝公司并未举出有关工资支付凭证证明易某某在企业正常生产情况下的月平均工资；而易某某则举出了中宝公司因企业经营发生严重困难，进行经济性裁员时终止其与公司其他员工的劳动合同以及有关变更劳动合同的记录，该记录表明中宝公司企业的月平均工资为983元。因此，两相比较志雄作为一名业务员，其在正常的情况下的工资还达不到企业经营严重困难情况下的企业月平均工资，这是不合乎情理的，故如果确定易某某的月平均工资为480元是不合理的。同时，本案系用人单位迫使劳动者解除劳动合同的情况，根据有关法律规定，在这种情况下如果解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的按企业月平均工资的标准支付，因此，即使确定易某某的月平均工资为480元，也应当按照企业月平均工资983元计算经济偿金，故易某某主张应当按照月平均工资983元计算其经济补偿金有理，本院予以支持。因此，中宝公司应当支付的解除劳动合同的经济补偿金为（略）元(983元/月×29个月)。

关于易某某请求支付工资的仲裁申请是否超过了法律规定仲裁申请期间。中宝公司于2001年10月25日对易某某作出除名决定后就没有再向易某某支付工资。根据针对双方关于除名决定的争议所作出的已发生法律效力的判决，中宝公司所作出的除名决定已被撤销，中宝公司应当为易某某重新安排工作和支付工资，但是中宝公司一直没有作出相应的安排和支付工资，其拖欠易某某工资的状况一直持续存在。虽然易某某于2003年6月27日向中宝公司要求过支付工资，但是中宝公司并未明确表示拒绝支付工资，故双方之间关于拖欠工资的劳动争议没有发生，易某某请求中宝公司支付从2001年11月开始的工资并没有超过法律规定的仲裁申请期间。原审法院认定易某某请求中宝公司支付2003年11月8日之前的工资的仲裁申请已超过申请期限错误，应予以纠正。中宝公司应当向易某某支付从2001年11月开始的工资。关于工资支付标准问题，中宝公司本应按照易某某正常工作情况下的工资支付，但易某某在原审中仅请求从2001年11月至2003年1月按照每月430元支付，从2003年2月起按照每月450元支付，这是当事人对自己民事权利的处分，本院予以准许。而易某某在二审期间表示要求按照每月480元的标准支付，该上诉请求已经超过了其在一审的请求，因此对于超出部分，本院不予支持。故工资支付标准从2001年11月至2003年1月按照每月430元计算，从2003年2月起按照每月450元计算。但应注意的是，易某某在仲裁期间请求补发的工资数额仅为（略）元及经济补偿金2760.75元，如果按照上述从2001年11月至2003年1月每月430元计算，从2003年2月起每月450元的标准计算出来的工资数额已超过了易某某仲裁请求的范围。根据民事诉讼的处分原则以及劳动争议案件的仲裁程序前置原则，对于易某某超出其仲裁请求的部分，本院不予支持。中宝公司应支付的工资为（略）元及经济补偿金2760.75元。

另外，关于易某某请求补缴社会保险费的问题，因补缴社会保险费属于社会保险部门的职能，易某某可以向社会保险部门申请处理，人民法院对易某某的该诉讼请求应不予审查。但如果未对诉讼请求进行审查，就不能直接驳回其诉讼请求，故原审判决直接驳回易某某的该项诉讼请求不当，应予以纠正。关于易某某上诉请求仲裁费承担的问题，因易某某在一审期间没有提出该项请求，故对该项上诉请求，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼发》第一百五十三条的一款第(二)项的规定，判决如下：

一、维持(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决第一项及案件受理费承担部分；

二、撤销(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决第四项；

三、变更(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决第二项为：佛山中宝铜业有限公司应于本判决生效之日起十日内向易某某支付解除劳动合同经济补偿金（略）元；

四、变更(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决第三项为：佛山中宝铜业有限公司应于本判决生效之日起十日内向易某某支付工资（略）元及经济补偿金2760。75元。

二审案件受理费50元，由佛山中宝铜业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长许暖安

代理审判员刘建红

代理审判员麦嘉潮

二00四年九月二日

书记员陈庆莉