上诉人（原审原告）哈尔滨秋林食品有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市X区X街X号
法定代表人侯某，董事长。
委托代理人余明旭，北京市天元律师事务所律师。
委托代理人金某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市天元律师事务所实习律师，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人韩某某，该商标评审委员会审查员。
原审第三人哈尔滨秋林集团股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市X区X街X号。
法定代表人蒋某，董事长。
委托代理人王国强，北京市京泽律师事务所律师。
委托代理人陈某某，女，汉族，X年X月X日出生，哈尔滨秋林集团股份有限公司法务部经理，住（略）。
上诉人哈尔滨秋林食品有限责任公司（简称秋林食品公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字某X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2003年7月1日，侯某提出第（略）号“伊雅秋林”商标（简称争议商标）的注册申请，并于2005年1月28日获准注册，核定使用商品为第30类的豆浆，蜂某，谷类制品，煎饼，元宵，茶饮料，茶，咖啡饮料，饼干（曲奇），蛋糕，小蛋糕（糕点），糖点（酥皮糕点），面某，糕点，夹心面某，三明治，小圆面某，由碎谷、干果和坚果制的早餐食品，圆面某，月饼，（墨西哥）玉米面某（面某），面某干，冰淇淋，糖果，汉堡包，专用期限至2015年1月27日。后该商标转让给秋林食品公司。
第X号“秋林及图”商标（简称引证商标）于1991年11月29日提出注册申请，并于1992年11月20日获准注册，核定使用商品为第30类的糕点、面某、饼干、冰淇淋、糖果，专用期限至2012年11月19日，该商标现注册人为哈尔滨秋林集团股份有限公司（简称秋林股份公司）。
2007年9月10日，秋林股份公司针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出争议申请。2010年6月21日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“伊雅秋林”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），裁定争议商标在饼干（曲奇），蛋糕，小蛋糕（糕点），糖点（酥皮糕点），面某，糕点，夹心面某，三明治，小圆面某，由碎谷、干果和坚果制的早餐食品，圆面某，月饼，（墨西哥）玉米面某（面某），面某干，冰淇淋，糖果，汉堡包商品上予以撤销，在其余商品上予以维持。
秋林食品公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，首先，争议商标为“伊雅秋林”文字某标，引证商标由汉字“秋林”及图形部分组成。引证商标中的“秋林”便于认读和识别，显著性较强。争议商标完整地包含了引证商标显著性较强的中文部分，两商标若共存于市场上，易使相关公众认为两商标存在一定联系，从而对使用两商标商品的来源产生混淆和误认，因此争议商标与引证商标构成近似商标。其次，争议商标核定使用的饼干（曲奇），蛋糕，小蛋糕（糕点），糖点（酥皮糕点），面某，糕点，夹心面某，三明治，小圆面某，由碎谷、干果和坚果制的早餐食品，圆面某，月饼，（墨西哥）玉米面某（面某），面某干，冰淇淋，糖果和汉堡包商品与引证商标核定使用的糕点、面某、饼干、冰淇淋和糖果商品在功能、用途、销售渠道和销售对象等因素上相同或相近，构成相同或类似商品。综上，争议商标与引证商标已构成相同或类似商品上的近似商标，第X号裁定的认定并无不当，秋林食品公司关于争议商标与引证商标在读音、字某、构成方式等因素上有明显区别未构成近似商标的主张缺乏事实依据，不予支持。
《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）规定商标取得系采用注册原则，商标的使用行为并非获得商标权的前提条件。引证商标现注册于秋林股份公司名下，归秋林股份公司所有。秋林食品公司和秋林股份公司属于相互独立的法律主体，在争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标的情况下，上述两商标若共存于市场，仍易使相关公众对使用两商标商品的提供者产生混淆。秋林食品公司关于引证商标的申请、注册均由其办理，其是引证商标的实际使用人，该商标所取得的知名度在于其贡献，其与秋林股份公司对“秋林”字某和商标共同享有权益，因此争议商标与引证商标可以共存等主张缺乏法律依据，不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。
秋林食品公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销商标评审委员会第X号裁定，并判令商标评审委员会重新作出争议裁定。其主要上诉理由是：1、争议商标中的“伊雅”具有较强显著性，争议商标和引证商标在读音、字某、字某和构成形式方面某在明显区别，相关公众对两商标完全能够识别，不会产生混淆、误认。争议商标和引证商标分别取得了较高知名度，共存于市场不会割裂引证商标与其核定使用商品的联系，更不会使相关公众误认为两商标存在一定联系，从而对商品来源产生混淆、误认。2、原审判决关于《商标法》对商标取得采用注册原则的认定过于片面，秋林食品公司在诉讼中提交的证据能够证明秋林食品公司长期使用引证商标，并与秋林股份公司同时使用“秋林”字某和相关商标权益，因此争议商标和引证商标可以共存。
商标评审委员会和秋林股份公司服从原审判决。
经审理查明：争议商标（见下图）由侯某于2003年7月1日提出注册申请，并于2005年1月28日获准注册，核定使用商品为第30类的豆浆，蜂某，谷类制品，煎饼，元宵，茶饮料，茶，咖啡饮料，饼干（曲奇），蛋糕，小蛋糕（糕点），糖点（酥皮糕点），面某，糕点，夹心面某，三明治，小圆面某，由碎谷、干果和坚果制的早餐食品，圆面某，月饼，（墨西哥）玉米面某（面某），面某干，冰淇淋，糖果，汉堡包，专用期限至2015年1月27日。后该商标转让给秋林食品公司
争议商标（略）
引证商标（见下图）于1991年11月29日向商标局提出注册申请，并于1992年11月20日获准注册，核定使用商品为第30类的糕点、面某、饼干、冰淇淋、糖果。该商标专用期限截止至2012年11月19日，该商标现注册人为秋林股份公司。
引证商标（略）
2007年9月10日，秋林股份公司针对争议商标向商标评审委员会提出争议申请，其主要理由为：1、争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，引证商标有较高知名度。2、秋林股份公司商号“秋林”享有较高知名度，争议商标侵犯了秋林股份公司的在先商号权。3、侯某在秋林股份公司处长期从业，担任秋林食品厂的法定代表人，熟知秋林股份公司历史。秋林股份公司与秋林食品厂改制前是隶属关系，改制后秋林食品厂一直为秋林股份公司生产秋林食品，是典型的代理与被代理关系。侯某作为秋林食品厂的法定代表人将秋林股份公司创始人姓名抢注为商标，违反了《商标法》第十五条的规定。依据《商标法》第十五条、第三十一条、第四十一条的规定，请求撤销争议商标。
秋林股份公司向商标评审委员会提交了以下证据的复印件：
1、黑龙江史志中关于秋林公司的史话。
2、“秋林”百年大事记。
3、秋林股份公司工商档案。
4、引证商标的商标档案。
5、秋林食品厂企业法人申请变更登记注册书。
6、秋林食品厂企业法人年检报告。
7、黑龙江省非物质文化遗产证明。
8、媒体宣传报道。
9、国家领导人接见秋林有关人员和为秋林题词的照片。
10、秋林获奖的情况。
11、秋林股份公司工商档案。
12、侯某担任秋林食品厂法定代表人的证明材料。
13、秋林股份公司百年庆典印刷刊物。
14、第（略）号和第（略）号商标信息。
争议商标的原注册人侯某向商标评审委员会进行了答辩，其答辩的主要理由为：1、争议商标与引证商标不构成近似商标。2、争议商标没有侵犯姓名权。3、引证商标的实际使用人是秋林食品公司，该公司与秋林股份公司之间也不存在代理和被代理以及委托生产的关系。4、秋林食品公司同时拥有和使用秋林字某的历史，是秋林的一个重要的成员，侯某注册争议商标是基于秋林食品公司的授权。5、引证商标的宣传推广及知名度的取得，是秋林食品公司多年来不懈努力的结果。6、秋林食品公司对争议商标已经投入了巨额的广告费用，取得了良好的市场信誉。综上，秋林食品公司请求维持争议商标的注册。
侯某向商标评审委员会提交了以下证据的复印件：
1、秋林股份公司的营业执照。
2、引证商标的注册申请和续展注册申请的费用发票。
3、使用引证商标以及争议商标的产品包装。
4、争议商标在秋林股份公司商场销售的合同书。
5、哈尔滨市志•食品工业摘录。
6、秋林食品公司的工商登记档案。
7、秋林食品公司取得的荣誉奖杯和证书。
8、秋林食品专卖店照片及一览表。
9、关于“秋林”商标的媒体报道。
10、引证商标、争议商标的宣传广告合同、上刊通知书和用于广告宣传的费用发票。
11、秋林食品公司对侯某申请注册争议商标的授权书及说明。
2010年6月21日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：
一、争议商标指定使用商品中的饼干（曲奇），蛋糕，小蛋糕（糕点），糖点（酥皮糕点），面某，糕点，夹心面某，三明治，小圆面某，由碎谷、干果和坚果制的早餐食品，圆面某，月饼，（墨西哥）玉米面某（面某），面某干，冰淇淋，糖果，汉堡包与引证商标核定使用商品属于相同或类似商品。争议商标指定使用的豆浆、蜂某、谷类制品、煎饼、元宵、茶饮料、茶、咖啡饮料与引证商标核定使用商品在原材料、制作工艺、功能用途、销售渠道和消费对象等方面某在较大区别，不属于类似商品。
争议商标完整包含了引证商标中起主要识别作用的文字某分，二者同时在上述类似商品上使用难以相互区分，已构成使用在上述类似商品上的近似商标。争议商标指定使用在其余商品上时因商品的不类似而不会与引证商标构成混淆。秋林食品公司虽然称引证商标一直由其使用，但秋林股份公司作为引证商标所有人有权依据《商标法》第二十八条的规定请求撤销争议商标。
二、鉴于秋林股份公司在饼干（曲奇），蛋糕，小蛋糕（糕点），糖点（酥皮糕点），面某，糕点，夹心面某，三明治，小圆面某，由碎谷、干果和坚果制的早餐食品，圆面某，月饼，（墨西哥）玉米面某，面某干，冰淇淋，糖果和汉堡包商品上已经在先注册了引证商标，故秋林股份公司此项争议理由属于《商标法》第二十八条调整的范围，不再适用《商标法》第三十一条所述的“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”以及第十五条的规定进行评审。
秋林股份公司在案证据不足以证明其在豆浆、蜂某、谷类制品、煎饼、元宵、茶饮料、茶、咖啡饮料商品上在先使用未注册的秋林商标。因此，争议商标使用在豆浆、蜂某、谷类制品、煎饼、元宵、茶饮料、茶、咖啡饮料商品上时未构成《商标法》第三十一条所述的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。
秋林股份公司在案证据亦无法证明其在豆浆、蜂某、谷类制品、煎饼、元宵、茶饮料、茶、咖啡饮料商品上在先拥有未注册的秋林商标且与秋林食品公司在上述商品上建立起了代理关系或者代表关系。因此，争议商标使用在豆浆、蜂某、谷类制品、煎饼、元宵、茶饮料、茶、咖啡饮料商品上时未违反《商标法》第十五条的规定。
三、秋林股份公司主张争议商标侵犯了其在先商号权，但争议商标与秋林股份公司的商号并不完全相同。因此，争议商标并未损害秋林股份公司的在先商号权，未违反《商标法》第三十一条所述的“申请注册商标不得损害他人现有的在先权利”的规定。
商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第四十一条的规定，裁定：争议商标在饼干（曲奇），蛋糕，小蛋糕（糕点），糖点（酥皮糕点），面某，糕点，夹心面某，三明治，小圆面某，由碎谷、干果和坚果制的早餐食品，圆面某，月饼，（墨西哥）玉米面某（面某），面某干，冰淇淋，糖果，汉堡包商品上予以撤销，在其余商品上予以维持。
上述事实，有第X号裁定、争议商标与引证商标的商标档案、秋林股份公司、秋林食品公司和侯某向商标评审委员会提交的商标争议申请书、答辩书及相关证据材料和当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第四十一条第三款规定，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起5年内，向商标评审委员会申请裁定。《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条规定，《商标法》第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。
争议商标指定使用商品中的饼干（曲奇），蛋糕，小蛋糕（糕点），糖点（酥皮糕点），面某，糕点，夹心面某，三明治，小圆面某，由碎谷、干果和坚果制的早餐食品，圆面某，月饼，（墨西哥）玉米面某（面某），面某干，冰淇淋，糖果，汉堡包与引证商标核定使用的糕点、面某、饼干、冰淇淋、糖果，均为面某、糕点、糖果等商品，属于同一种或者类似商品。
虽然引证商标为文字某图形的组合商标，争议商标为文字某标，二者在整体视觉上具有一定的差别，但引证商标为中文“秋林”文字某图形的组合商标，其中文字某分对商标的呼叫以及实现商标的基本功能都具有重要作用，而争议商标完全包含了引证商标中起重要识别作用的文字某分“秋林”，而且考虑到秋林食品公司上诉所称其一直使用引证商标的情况，争议商标和引证商标使用在相同或者类似商品上容易导致消费者对商品来源的混淆误认，因此商标评审委员会和原审法院认定两商标构成近似商标并无不当，秋林食品公司关于两商标不构成近似的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
注册商标之间的共存条件是两商标分别使用在各自核定商品上不会导致消费者对商品来源的混淆、误认，鉴于本院已经认定争议商标和引证商标使用在相同或者类似商品上容易造成混淆、误认，故不再具有共存的可能，秋林食品公司关于争议商标和引证商标可以共存的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。
《商标法》规定商标取得确系采用注册原则，未注册商标虽在一定条件下可获得保护但并不能取得注册商标专用权，故秋林食品公司关于原审判决对商标取得原则认定有失偏颇的上诉理由不能成立，而且也和其主张的商标共存无关，故对其此项上诉主张，本院亦不予支持。
综上，原审判决和商标评审委员会第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人秋林食品公司的上诉理由不能成立，对其上诉主张本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由哈尔滨秋林食品有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长谢甄珂
代理审判员陈某
代理审判员钟鸣
二○一一年九月二十三日
书记员王颖慧
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