上诉人（原审原告）武汉市影霓时装有限责任公司，住所地湖北省武汉市X区X路X号。
法定代表人赵某，总经理。
委托代理人徐某，女，汉族，X年X月X日出生，武汉中南商标事务所有限公司商标代理人，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人覃某某，该商标评审委员会审查员。
原审第三人俞某，男，汉族，X年X月X日出生，深圳影儿时尚集团有限公司董事长，住（略）。
委托代理人蔡晓红，广东顺诚律师事务所律师。
委托代理人樊某某，女，汉族，X年X月X日出生，广东顺诚律师事务所实习律师，住（略）。
上诉人武汉市影霓时装有限责任公司（简称影霓公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年8月8日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。2011年9月7日，上诉人影霓公司的委托代理人徐某到本院接受了询问。本案现已审理终结。
第（略）号“音儿”商标（简称争议商标）由俞某于2002年9月30日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请。2004年5月28日，争议商标获准注册，核定使用在第25类服装等商品上，专用权期限至2014年5月27日。2009年5月27日，武汉市大有工贸有限责任公司（简称大有公司）向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销争议商标的申请。商标评审委员会根据大有公司提交的其公司商标情况，明确其在裁定中使用了三个引证商标，分别为第（略）号“影儿x”商标（简称引证商标一）、第（略）号“影霓x”商标（简称引证商标二）、第X号“x”商标（简称引证商标三）。上述三引证商标在商标评审期间经核准均转让给影霓公司所有。影霓公司于2010年11月10日向商标评审委员会声明参加争议案件的后续评审程序并承担相应的评审后果。2010年11月29日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“音儿”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十三条之规定，裁定：争议商标予以维持。影霓公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：首先，根据影霓公司的诉讼主张，本案争议的焦点内容是争议商标的注册是否违反《商标法》第二十八条的规定。
本案中，争议商标核定使用的商品为第25类2501-2502、2507-2512类似群组，引证商标一核定使用的商品为第2501-2503、2507-2511、2513类似群组、引证商标二核定使用的商品为第2501-2503、2506-2512类似群、引证商标三核定使用的商品为第2501类似群组。影霓公司对此没有争议。在此基础上，将争议商标与引证商标进行对比，争议商标“音儿”与引证商标一“影儿”、引证商标二的中文“影霓”、引证商标三外文“x”，上述商标从字形、字义和外观方面均不相同或相近似，商标评审委员会认定争议商标与引证商标区别明显，未构成《商标法》第二十八条所述的近似商标的结论正确，应予支持。影霓公司以争议商标与其引证商标读音近似，容易误导消费者为由，请求撤销第X号裁定的主张缺乏事实依据。
其次，关于影霓公司在开庭审理中主张争议商标违反《商标法》第三十一条的问题。虽然，影霓公司在提出争议裁定时主张争议商标违反《商标法》第三十一条的规定，但是本案的三个引证商标的申请日分别是1998年10月23日、2000年6月22日、1989年9月2日，注册日分别是2000年2月28日、2001年10月14日、1990年8月30日，均早于争议商标的申请日2002年9月30日。因此，在影霓公司的引证商标早于争议商标注册的情况下，商标评审委员会认定影霓公司以引证商标为依据提起的争议申请属于《商标法》第二十八条调整的范围，不再对影霓公司主张的争议商标违反《商标法》第三十一条进行评审的做法不违法。由于影霓公司在评审程序中并未提交证据证明在争议商标申请日前，其在先使用了与争议商标“音儿”近似的商标，故其坚持认为商标评审委员会没有评述争议商标违反《商标法》第三十一条的主张缺乏事实和法律依据。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。
影霓公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定。其主要上诉理由为：一、争议商标与引证商标一在文字上仅有一字之差，且读音非常接近，消费者在实际认读两商标时非常容易产生混淆和误认。两商标所核定使用的具体商品都属于第25类的服装，根据《商标法》第二十八条的规定，争议商标不应被核准注册。第X号裁定认定事实错误，依法应予撤销。二、俞某与影霓公司曾经因引证商标一商标权属发生多次纠纷，俞某申请注册争议商标完全是故意抄袭、模仿影霓公司引证商标一而来，其根本目的就是在实际使用中误导消费者。商标评审委员会在行政程序中未对俞某的注册行为违反《商标法》第三十一条作出评审和审理，就作出该行为不属于《商标法》第三十一条的认定，存在明显错误。
商标评审委员会、俞某服从原审判决。
经审理查明：2002年9月30日，俞某向商标局提出争议商标（见下图）的注册申请。2004年5月28日，争议商标获准注册，核定使用在第25类的“服装、运某、制服、婴儿全套衣、鞋、帽、袜、手套（服装）、披肩、腰带”商品上，专用权期限至2014年5月27日。
争议商标（略）
2009年5月27日，大有公司针对争议商标向商标评审委员会提出撤销注册申请。其主要理由为：大有公司是知名服装公司。结合俞某之后注册的“时尚音儿”、“x”等5件商标的情形，其注册争议商标是抄袭、复制大有公司的商标。大有公司是“影儿”商标专用权人，争议商标与“影儿”商标构成近似。并且，大有公司与俞某发生过多次纠纷及诉讼，其明知大有公司商标。争议商标违反了《商标法》第二十八条的规定。俞某恶意注册争议商标，且在实际使用中已经对大有公司正当行使权益造成了实际损害结果。综上，请求撤销争议商标。同时，大有公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、大有公司简介和商标使用情况。
2、争议商标申请以前带有引证商标的商品销售情况。
3、大有公司在全国销售带有引证商标产品的情况。
4、大有公司销售情况。
5、大有公司商标情况。
6、俞某具有恶意情况。
俞某向商标评审委员会答辩称：争议商标与大有公司商标未构成近似商标，请求维持争议商标。
商标评审委员会根据大有公司提交的其公司商标情况，明确其在裁定中使用了三个引证商标，分别为：
引证商标一为第（略）号“影儿x”商标（见下图），申请日为1998年10月23日，经核准注册并续展其专用期限至2020年2月27日，核定使用在第25类“服装、婴儿全套衣、游某、鞋、帽、袜、手套（服装）、领带、围巾、婚纱”商品上。
引证商标一（略）
引证商标二为第（略）号“影霓x”商标（见下图），申请日为2000年6月22日，经核准注册其专用期限至2011年10月13日，核定使用在第25类“服装、婴儿全套衣、游某、足球鞋、鞋、帽、袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）”商品上。
引证商标二（略）
引证商标三为第X号“x及图”商标（见下图），申请日为1989年9月2日，经核准注册并续展其专用期限至2020年8月29日，核定使用在第25类“服装”商品上。
引证商标三（略）
上述三引证商标在商标评审期间经核准均转让给影霓公司所有。影霓公司于2010年11月10日向商标评审委员会声明参加争议案件的后续评审程序并承担相应的评审后果。
本案的三个引证商标的申请日分别是1998年10月23日、2000年6月22日、1989年9月2日，注册日分别是2000年2月28日、2001年10月14日、1990年8月30日。
大有公司、影霓公司、广州影霓时装有限公司向商标评审委员会提交说明，称大有公司与影霓公司及广州影霓时装有限公司属同一投资人，其组成人员完全一致，其资本同属一家。
2010年11月29日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：一、争议商标与引证商标一、引证商标二在文字构成、呼某、字形上均存在较大区别。争议商标与引证商标一、二的字母部分及引证商标三区别明显。上述商标整体外观上区别明显。争议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条所述的类似商品上的近似商标。在案证据不足以证明上述商标在实际使用中容易造成混淆，其所称争议商标实际使用中存在不正当竞争的情形不在本案审查范围之内。二、依据《商标法》第十四条的规定，大有公司在案证据尚不足以证明在争议商标申请注册之前，引证商标已经为全国范围内的消费者所熟知，成为驰名商标。即争议商标未违反《商标法》第十三条第二款的规定。三、鉴于引证商标已经在与争议商标指定使用商品相类似的商品上在先注册，故影霓公司以此商标为依据提起的争议属于《商标法》第二十八条调整的范围，不再适用《商标法》第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定进行评审。大有公司未提交其在与争议商标指定使用商品相类似的商品上在先使用了其他与争议商标相近似的未注册商标并已产生一定影响的证据材料。故争议商标未构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。大有公司并未明确提出争议商标损害了其《商标法》第三十一条所保护的何某在先权利，亦未就争议商标损害了其在先权利进行举证。故争议商标并未损害他人的在先权利。综上，争议商标未违反《商标法》第三十一条的规定。四、大有公司并未提交证据用以证明争议商标申请注册之时存在欺骗商标行政主管机关或者其他不正当手段的情形，即该商标未违反《商标法》第四十一条第一款的规定。影霓公司及大有公司撤销理由不成立。综上，商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。
另查，商标局于2010年1月15日作出商标驰字〔2010〕第X号《关于认定“音儿”商标为驰名商标的批复》，认定“俞某使用在商标注册用商品和服务国际分类第25类服装商品上的‘音儿’注册商标为驰名商标”。
在原审庭审过程中，影霓公司对商标评审委员会的评审程序没有争议。对于第X号裁定中记载的事实经过及商标评审委员会在该裁定中认定的有关《商标法》第十三条第二款、第四十一条第一款的内容未提出异议。
以上事实，有争议商标和引证商标一、二、三的商标档案，商标争议裁定申请书，商标评审委员会作出的第X号裁定，当事人在商标争议评审程序及诉讼过程中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，争议商标标志由中文“音儿”构成，引证商标一的商标标志由中文“影儿”及对应汉语拼音“x”构成，引证商标二的商标标志由中文“影霓”及对应汉语拼音“x”构成，引证商标三的商标标志由英文“x”及图形构成。争议商标标志与引证商标二和引证商标三在商标标志的构成要素、排列方式、读音等方面存在较大区别，不易造成相关公众的混淆误认，不属于近似商标。虽然争议商标与引证商标一在读音等方面存在相近之处，但二者在商标标志的构成要素、排列方式等方面存在一定区别，且争议商标已被商标局认定为驰名商标，具有较高的知名度，相关公众对争议商标与引证商标一不易产生混淆误认，故争议商标与引证商标一亦未构成近似商标。因此，争议商标的注册并不违反《商标法》第二十八条的规定。影霓公司关于争议商标与引证商标一构成近似商标、争议商标的注册违反《商标法》第二十八条规定的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”《商标评审规则》第十二条第（五）项规定，申请商标评审应当有明确的评审请求、事实根据和理由。《商标评审规则》第二十九条规定：“商标评审委员会审理依据商标法第四十一条请求裁定撤销注册商标的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。”本案中，大有公司向商标评审委员会提出的商标争议裁定申请，并未明确主张适用《商标法》第三十一条的规定，故争议商标的注册是否违反了《商标法》第三十一条的规定，不在第X号裁定的评审范围之内。虽然商标评审委员会在第X号裁定、原审法院在原审判决中对《商标法》第三十一条的适用进行了评述，超出了大有公司争议裁定申请范围，确有不当，但是，这并不影响大有公司针对本案争议商标提出的商标争议申请的评审范围，在对商标评审委员会作出的第X号裁定是否合法进行审查时，仍应当以大有公司提出商标争议裁定申请书中的理由确定评审范围。故对影霓公司关于争议商标的注册违反了《商标法》第三十一条之规定的上诉理由，本院不予评述。
综上，虽然第X号裁定和原审判决审查的范围超出了商标争议申请人申请的范围，但其认定事实基本清楚，适用法律基本正确，结论正确，依法应予维持。影霓公司的上诉请求和上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由武汉市影霓时装有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长莎日娜
代理审判员周波
代理审判员万迪
二○一一年十月八日
书记员陈明
书记员张林
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