广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2004)穗中法民四终字第X号
上诉人(原审被告)广州市华康地空开发有限公司，地址：广州市X路X号，联系地址：广州市X路X－X号环球广场X室。
法定代表人：吴某某，职务：董事长。
委托代理人钱智辉、于某某，广东天胜律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)尹某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
第三人中国工商银行广州市X路支行，地址：本市X路X号。
法定代表人简某某，职务：行长。
上诉人广州市华康地空开发有限公司因商品房买卖合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院(2002)荔法房初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2001年6月6日，原、被告签订《商品房买卖合同》及附件和《补充协议》，合同约定：原告向被告预购康王地下商业城负一层B区X号商铺，建筑面积12.02平方米(公共分摊面积6.01平方米)，售价为（略）元；付款方式为分期付款和银行按揭，即由原告向银行贷款（略）元，余款由原告分四期支付；被告须于2001年12月31日前，将经验收合格的商品房交付原告使用，但遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的，以及出卖人不可避免或克服的异常天气、地质状况、政府行为等社会原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期；除特殊情况外，被告不能按合同规定期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过180日，自本合同的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过180天后，原告有权提出解除合同。原告解除合同的，被告应当自原告解除合同通知到达日起45天内退还全部已付款，并按原告累计已付款10%向原告支付违约金……。《补充协议》约定：除买卖合同规定外，所有与买卖房地产及办理有关手续的费用，包括律师费、公证费、鉴证费、办理产权手续费、登记费、印花税、契税、其他一切费用及政府有关部门的收费、税项等，均由原告负责；除律师费、公证费及部分税费须于某订买卖合同时支付外，原告须于某告或被告代表律师发出通知书之日起十五天内向被告支付其他各项税费及费用，各项税费及费用以被告通知书所列为准；原告特此委托并授权被告或被告代理人代其到有关部门办理房地产的产权登记手续及申领《房地产证》；等等。该合同经本市房地产交易所登记。合同签订后，原告于2001年6月4日至2001年9月5日期间向被告支付了五期购房款共款（略）元(含定金（略）元)。2001年5月23日，原告向广州珠江中原物业顾问有限公司交纳认购讼争商铺之手续费3000元。2001年6月4日，原告向被告交纳讼争商铺契税5390元。2001年6月8日，原告向广东广大律师事务所交纳买卖讼争商铺的合同律师费750元。
2001年9月11日，原告(借款人)与第三人(贷款人)、被告(保证人)签订《个人购房借款合同》，合同约定：由原告向第三人贷款（略）元，该款用于某告购买康王地下商业城负一层B区X号房屋，贷款期限为10年；原告(抵押人)保证以其有权处分的康王地下商业城负一层B区X号房产作为偿还本合同借贷条款项下之借款担保；被告自愿为原告提供连带责任保证等。同日，原告向中国人民保险公司交纳了抵押贷款房屋保险费2875元，向广东广大律师事务所交纳了按揭合同公证费300元、抵押备案登记费375元、代理费692元、印花税11元。合同签订后，原告及第三人办理了上述房地产的抵押登记备案手续，第三人于2001年9月24日已按约定将贷款（略）元以原告购房款的名义划入被告账户。截至2003年8月14日止，原告已向第三人归还贷款本金（略）.33元，利息（略）.51元，尚欠第三人本金（略）.67元。
2000年10月25日，广州市城市规划局荔湾区规划分局发出荔规[2000]X号批复给被告，提出因康王路中间不设绿化隔离带，地下商业城的进、排风口不得设置在规划路内，要求修改康王商业城的进、排风口，同时对出入口、冷却塔的设计业提出了修改意见，并要求施工图纸修改后再办理报建手续。同年11月2日，康王商业城的设计单位广东省建筑设计研究院发函给被告，表示因修改风口及出入口设计，共需时间约110个工作日。2001年1月10日，广州市荔湾区人民防空办公室发通知给被告，提出原设计方案(图纸)不符合等级标准、要求，要求被告重新设计出图。同年3月16日，被告向有关部门申请扩征康王商业城出入口用地。同年4月，康王商业城的监理单位南京工苑建设监理公司驻广州监理部审核同意：因人防设计图纸变更，延期103天(从2001年1月10日至2001年4月8日)；因商业城出入口及风口设计图纸变更，延期125天。同年10月18日，被告发出《致业主们的公开信》给原告，表示因不可预料的情况，康王商业城不能在2001年10月31日交付使用，承诺在2002年4月30日前交付房屋、并依照合同约定承担违约责任。2002年4月1日，广州市荔湾区人民防空办公室批准原告延期至2002年8月底前交付使用。2003年1月21日，康王商业城经规划部门验收合格，并核发《建设工程规划验收合格证》；同年2月21日，康王商业城经公安消防部门检查，认定具备消防安全条件，同意使用；同年3月7日，康王商业城(负一层)经竣工验收备案；同月25日，康王商业城(负一层)经广州市人民防空办公室验收。2003年11月4日，南京工苑建设监理公司驻广州监理部出具了关于某长工期申报说明，证明由于某入口及风口的变动对原设计影响重大，在未接到新的变更图纸之前不能按拟定计划展开施工，广东开平二建集团公司提出延长工期合理，同意延期125天，其中会审图纸15天，图纸变更中出入口需60天，风口需50天。
2002年7月15日，原告向被告提出了解除合同的报告，向被告提出解除商品房买卖合同的申请，并要求被告退还购房款、支付违约金以及要求被告在收到报告之日起45天内给予答复。同月30日，被告向原告发函表示：要求原告对解除合同认真考虑；如原告依约解除合同，报告将予以充分尊重原告的选择，并且被告将在康王商业城交付使用后60天内向原告支付楼款等。被告没有向本院提供通知原告收楼的相关证据。
在本案审理过程中，被告提供广州中心气象台的天气资料，证明从2000年4月至2002年4月的大雨天数44天、暴雨天数26天、大暴雨10天，但没有证明影响天数或暴雨量超过本地区前三年平均数值，也没有办理证据保全公证。
原审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，其内容没有违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。被告提出大雨、暴雨天气影响工期76天，但没有提供证据证明影响天数或暴雨量超过本地区前三年平均数值，也没有按合同约定办理证据保全公证，故不能作为延期交楼依据；被告开发的康王商业城将工程等级提高是开发商因自身的需要而作出变更，华康公司提供的文件仅能说明其因其工程达到相关要求而能够享受到有关优惠，并不能证明工程性质的变更是政府行为导致了延误工期的直接后果。商业城出入口设计图纸变更及人防图纸变更是开发商自身原因所致，不属政府行为或不可拒力原因。规划部门提出有关修改意见，属其履行法定职责的行为，不能作为原告免责的事由。排风口的设计变更是因规划部门变更马路绿化带的设计而直接导致，可能构成华康公司延期交楼的免责事由，根据被告提供由设计单位广东省建筑设计研究所第四设计院于2000年11月2日出具的函件提出因需按规划局的批复修改设计，出入口、风口施工图的修改及设计需工作时间110日，以及监理单位于2001年4月出具的出入口及风口设计变更的延长工期申报表及于2003年11月4日出具的延长工期申报说明可证实监理单位同意延期125日，其中会审图纸15天，图纸变更中出入口需60天，风口需50天，上述设计单位及监理单位出具的证明是其与被告之间合同责任认定的依据，其提出因规划变更导致风口设计变动延期65天在事实上具有合理性，但是，被告作为开发商应自设计单位发函通知其需要时间修改设计之日(即2000年11月2日)起知道其开发的工程造成延误的事由，现被告是在此日后与原告签订商品房预售合同的，其提出的免责理据不足，不应采纳。因此，被告提出因人防图纸变更、出入口及排风口变更而免责的主张理据不足，均不予采纳。
由于某照《广州市商品住宅建设项目验收管理办法》的有关规定，商铺无需进行综合验收，因此，康王商业城(负一层)于2003年3月25日经验收后，才符合交付使用条件。被告没有按商品房买卖合同约定的时间，将验收合格的商铺交付原告使用，已构成迟延履行，被告逾期交付商铺的时间已超过180天，依合同约定原告有权提出解除合同，原告要求解除商品房买卖合同、返还已支付给被告的购房款及支付违约金的诉讼请求，予以支持，由于某告已付讼争商铺的购房款是（略）元，原告提出违约金按（略）元的10%计算违约金不符合合同约定，其诉讼请求超出部分，不予支持。原告于2002年7月15日已向被告发出了解除合同申请，并要求被告给予答复，被告于2002年7月30日发函表示尊重原告解除合同的选择，依合同法规定合同自2002年7月30日解除。被告没有依约在解除合同之日起45天内退还房款，原告要求被告支付退还房款的利息应从2002年9月14日起算。
原告与第三人签订的《个人购房借款合同》合法有效。原告将其购买的上述在建房屋所签订的《商品房买卖合同》中的权益抵押给第三人，且已办理了抵押登记备案手续，该抵押有效。由于某、被告签订的《商品房买卖合同》解除后，致使第三人与原告签订的借款合同的目的无法实现，故对第三人要求解除与原告签订的《个人购房借款合同》的请求予以支持。由于某告的原因致使商品房买卖合同及按揭贷款合同被解除，且原告的购房贷款实际是由被告占有，根据最高人民法院《关于某理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，被告应承担将收受的购房贷款和购房款的本金及利息(利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算)分别返还第三人和原告的义务，被告应将原告已支付的购房款本金和利息及原告已向银行偿还的贷款本金及利息返还给原告。由于某三人在诉讼中提出了在解除借款合同后应返还贷款余额本金及利息的请求，被告可以在退回第三人购房贷款中扣减原告已供楼款的本金(计算至2003年8月14日)，由被告直接退还给第三人，并向第三人支付利息(按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。对于某告提出要求被告退回契税5390元、购房手续费3000元、买卖合同律师费692元、公证费300元、抵押备案税375元、印花税11元、按揭合同律师费750元以及保险费2875元共计（略）元，虽然并非全部由被告收取，但均是原告基于某买房屋而实际支付的费用，由于某房合同的解除，原告取得预购房屋所有权的最终目的无法实现，原告上述费用的支付成为原告的损失，依照法律规定，合同解除的当事人有权要求赔偿损失，有过错的当事人应承担赔偿责任，因此应由被告赔偿给原告。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：一、原告尹某某与被告广州市华康地空开发有限公司于2001年6月6日签订的《商品房买卖合同》及补充协议自2002年7月30日解除；二、自本判决发生法律效力之日，解除原告尹某某与第三人中国工商银行广州市X路支行、被告广州市华康地空开发有限公司于2001年9月11日签订的《个人购房借款合同》；三、被告广州市华康地空开发有限公司自本判决发生法律效力之日起三十日内，返还购房款（略）元及利息(利息从2002年9月14日至被告还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付)给原告尹某某；四、被告广州市华康地空开发有限公司自本判决发生法律效力之日起三十日内，返还已供楼款本金（略）.33元(计算至2003年8月14日)及利息(利息从2003年8月14日至被告还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付)给原告尹某某；五、被告广州市华康地空开发有限公司自本判决发生法律效力之日起三十日内，支付违约金（略）.80元给原告尹某某；六、自本判决发生法律效力之日，被告广州市华康地空开发有限公司将购房贷款余款（略）.67元及利息(利息从2003年8月14日至被告还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付)返还给第三人中国工商银行广州市X路支行；七、被告广州市华康地空开发有限公司自本判决发生法律效力之日起三十日内，向原告尹某某赔偿（略）元；八、驳回原告尹某某的其他诉讼请求。本案受理费（略）元由被告广州市华康地空开发有限公司负担。
上诉人广州市华康地空开发有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清。根据合同约定上诉人因政府行为导致延期交楼可据实延期。规划局、人防办行为属政府行为，上诉人依约应予免责。2000年10月规划局要求上诉人修改康王商业城的进、排风口等；2001年1月人防办发函给上诉人认为原设计方案不符合要求，要求上诉人修改；因商业城的进、排风口设计图纸变更，延期125天、因人防设计图纸变更延期103天，上诉人发函告知被上诉人“因不可预料情况”导致延期交铺。故上述政府行为应据实延期228天。二、合同约定的违约金过高应予调整。上诉人延期交楼并非恶意，属政府行为所致，依合同约定上诉人按房款的万分之五承担违约责任显失公平，违约金过高，应调整为银行贷款利息。上诉人曾发函通知被上诉人办理收楼手续，鉴于某铺已具备交楼条件，违约金应计算至2003年3月13日。三、康王商业城已于2003年3月具备开铺条件，被上诉人订立合同的目的可以实现，而延期交付亦非上诉人故意违约所致，而是政府行为，因此本案合同应该继续履行。据此，请求1.撤销广州市荔湾区人民法院(2002)荔法房初字第X号民事判决；2.依法改判被上诉人继续履行合同；3.依法改判免除上诉人228天的违约责任，承担违约责任期限截止至2003年3月13日；4.依法对违约金予以调低；5.本案诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人尹某某未到庭答辩。
本院二审查明的事实与一审相同。
本院认为，上诉人、被上诉人签订的《商品房买卖合同》及附件是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。根据本案查明的事实及上诉人提交的证据，人防办要求上诉人修改图纸是由于某诉人设计的图纸不合格，并非不可抗力的政府行为。规划部门的批复意见亦是针对上诉人的设计和报建与规划不符，要求上诉人修改调整，属正常的审批程序，上诉人应当预见到，并预留合理的时间。上诉人将上述事由均归责于某府行为，要求予以免责缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。原审法院考虑到康王商业城进、排风口的设计变更是因规划部门马路绿化带的设计而直接导致，已给予华康公司65天延期交楼的免责时间。由于某王商业城(负一层)于2003年3月25日才经验收，符合交付使用条件，上诉人其后应通知被上诉人房屋已经验收合格可以交付使用，并通知被上诉人收楼。但上诉人之后并没有履行通知被上诉人收楼的义务，上诉人在3月25日之前发出的收楼通知不符合合同约定，故上诉人认为应以其通知的收楼时间3月13日为逾期交楼的截止时间理由不成立，本院不予支持。至于某诉人提出的违约金过高要求予以调整的请求，因合同明确约定违约金的标准，该约定标准最高为万分之五，并不能判定为过高，上诉人也没有提交证据证实该标准过分高于某上诉人的实际损失，故上诉人该请求本院不予支持。由于某方签订的《商品房买卖合同》约定“逾期超过180天后，原告(被上诉人)有权提出解除合同”，且被上诉人于2002年7月15日已向上诉人发出了解除合同申请，并要求上诉人给予答复，上诉人于2002年7月30日发函表示尊重被上诉人解除合同的选择，因此上诉人主张由被上诉人继续履行合同的理据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求理据不足，本院予以驳回。审查原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费（略）元由上诉人广州市华康地空开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张跃国
审判员张妍
代理审判员汪秀兰
二OO四年九月一日
书记员岳为群
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