原告宁波市凤凰黄页广告信息有限公司。
法定代表人潘某。
委托代理人厉某某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会。
法定代表人何某。
委托代理人王某。
第三人江苏凤凰出版传媒集团有限公司。
法定代表人陈某。
委托代理人崔某。
原告宁波市凤凰黄页广告信息有限公司（简称凤凰黄页广告公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2011年12月12日作出的商评字[2011]第X号《关于第（略）号“凤凰人x及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2012年2月9日受理后，依法组成合议庭，并通知江苏凤凰出版传媒集团有限公司（简称凤凰出版传媒公司）作为第三人参加诉讼，于2012年4月16日公开开庭进行了审理。原告凤凰黄页广告公司的委托代理人厉某某，被告商标评审委员会的委托代理人王某，第三人凤凰出版传媒公司的委托代理人崔某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
商标评审委员会在第X号裁定中认定：第（略）号“凤凰人x及图”商标（简称被异议商标）与第（略）号“凤凰及图”商标（简称引证商标）相比较，显著部分皆为“凤凰”，整体外观相近，被异议商标与引证商标构成近似商标。被异议商标指定使用在“印刷出版物、书某、报纸、杂志（期刊）、新闻刊物、印刷品、宣传画、图画”商品上与引证商标构成类似商品上的近似商标，被异议商标指定使用在“纸或纸板制广告牌、文具”商品上与引证商标未构成类似商品上的近似商标。凤凰出版传媒公司主张被异议商标侵害其商号权，商标评审委员会认为，将与他人在先登记、使用并具有一定知名度的商号相同或者基本相同的文字申请注册为商标，容易导致中国相关公众混淆，致使在先商号权人的利益可能受到损害的，应当认定为对他人在先商号权的侵犯。本案中，凤凰出版传媒公司的商号为“凤凰”，与被异议商标有区别，故被异议商标的注册或使用不属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条所指“损害他人现有的在先权利”之情形。凤凰出版传媒公司主张凤凰黄页广告公司恶意注册被异议商标，易产生不良影响，但未提供充分证据予以证明，对此商标评审委员会不予支持。凤凰出版传媒公司关于凤凰黄页广告公司注册被异议商标违反诚实信用原则，具有明显恶意的主张，缺乏事实和法律依据，商标评审委员会不予支持。依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定如下：被异议商标指定使用在“印刷出版物、书某、报纸、杂志（期刊）、新闻刊物、印刷品、宣传画、图画”商品上的注册申请不予核准；被异议商标指定使用在“纸或纸板制广告牌、文具”商品上的注册申请予以核准。
凤凰黄页广告公司不服，向本院提起诉讼称：一、被异议商标与引证商标相比较，二者没有一处相同，整体不近似。1、被异议商标与引证商标的中文部分不近似。两商标的中文分别是“凤凰人”与“凤凰”。被异议商标中的“凤凰人”是偏正结某的词组，“凤凰”为形容词，用于修饰“人”，意即具有凤凰一样品格的人，强调的是人。引证商标中的“凤凰”仅仅是名词，意即传说中的神鸟，强调的是鸟。因此，两商标的结某和含义完全不同，其读某和呼叫也完全可以区分。在国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）的档案中，与本案性质相同却被核准注册的例子很多，如第（略）号“快车人x”商标与第（略）号“快车x”商标；第（略）号“牡丹亭x”商标与第（略）号“牡丹x及图”商标。被告作出的第X号裁定缺乏理论基础和参照案例，过于主观随意，违背了《商标审查及审理标准》的要求。被告在第X号裁定中认定被异议商标与第三人的“凤凰”商号不近似也说明“凤凰人”与“凤凰”不近似。2、被异议商标与引证商标的图形部分不近似。被异议商标的图形创作素材来自于凤凰、人和太阳。商标图形中的凤凰头部朝左并高高上扬，且位置在图形的正上方，一只翅膀小而往上飘扬高过头部，另一只翅膀与身体重合并与长尾相连往上飘扬高过头部。凤凰飞翔形成的内圆圈似太阳，而头和翅膀又像一双美丽的手，托起金色的太阳。凤凰的神态蓬勃向上、傲视群雄。图形整体为纵向扁椭圆形。引证商标的创作素材仅来自凤凰，商标图形中凤凰的头部朝右，且位置在图形的右前方。两只翅膀占整体的三分之二面积，大而较写实并下垂。该凤凰图形没有尾巴，图形整体接近长方形，只不过外加横向扁椭圆形线条，这条线没有显著性，在设计和商标审查时是忽略不计的。两商标图形无一细节相同，整体区别也十分明显。但被告对两商标的图形素材内容、结某、创作风格、上下位置、朝向、面积大小、方圆等不予考虑，不合常理。二、被异议商标和引证商标在市场上已经公开宣传和使用多年，从未出现过两商标误认误读某纠纷和投诉，被告认定两商标近似没有事实依据。综上，原告请求人民法院撤销第X号裁定。
被告商标评审委员会辩称：第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。原告的诉讼请求和理由不能成立，请求人民法院维持第X号裁定。
第三人凤凰出版传媒公司述称：被异议商标与引证商标近似。从商标的读某看，被异议商标中文读某完整地包含了引证商标的读某，且“凤凰”为其重要部分。其次，从外形上看，两商标都是图形在上，文字在下的组合商标，组合方式相同。其中图形部分而言，外形轮廓都是圆形。被异议商标的中文包含完整的引证商标的中文，均为易于识别的普通字体。图形较为抽象，难以呼叫，文字是识别主体。再次，从商标的含义来看，被异议商标与引证商标的中文部分仅仅一字之差。“人”为名词，显著性较弱，主要含义仍然在“凤凰”上。因此，无论从读某、外形及含义来看，被异议商标和引证商标都不存在显著区别。在实际的使用过程中，极易造成消费者的混淆和误认，构成近似商标。第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院予以维持。
本院经审理查明：
2001年1月31日，辽海出版社在第16类商品上向商标局申请注册第（略）号“凤凰及图”商标（即引证商标，见附图1）。2002年4月21日，引证商标获准注册，核定使用的商品为书某、印刷出版物。引证商标的专用期限至2012年4月20日止。2005年9月14日，引证商标经商标局核准转让给凤凰出版传媒公司。
2004年4月6日，凤凰黄页广告公司在第16类商品上向商标局申请注册第（略）号“凤凰人x及图”商标（即被异议商标，见附图2）。被异议商标指定使用的商品为印刷出版物、书某、报纸、杂志（期刊）、新闻刊物、印刷品、宣传画、图画、文具、纸或纸板制广告牌。被异议商标经初步审定，刊登在第1038期《商标公告》上。
凤凰出版传媒公司在法定期限内针对被异议商标提出异议，商标局于2010年3月14日作出（2010）商标异字第X号《“凤凰人x及图”商标异议裁定书》，裁定凤凰出版传媒公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
凤凰出版传媒公司不服，向商标评审委员会申请复审，其主要理由是：引证商标具有很高的知名度。被异议商标与引证商标构成高度近似，指定使用在类似商品上，易造成消费者的混淆与误认。被异议商标侵害了凤凰出版传媒公司的商号权，其注册易产生不良影响。综上，请求不予核准被异议商标注册。
在商标评审过程中，凤凰出版传媒公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：凤凰出版传媒公司的背景资料及荣誉证明；凤凰出版传媒公司商标实际使用及宣传证据。
2011年12月12日，商标评审委员会作出第X号裁定。
在本案诉讼过程中，凤凰黄页广告公司向本院提交了如下证据：1、第（略）号“快车人x”商标查询信息；第（略）号“快车x”商标查询信息；第（略）号“牡丹亭x”商标查询信息；第（略）号“牡丹x及图”商标查询信息。2、2005年3月7日及3月29日现代金报复印件；3、宁波凤凰人黄页照片、浙江大黄页照片、宁波大黄页照片、中国黄页号码簿照片等。凤凰黄页广告公司以上述证据证明被异议商标与引证商标不近似。
在本案审理过程中，凤凰黄页广告公司对商标评审委员会在第X号裁定中认定商品类似的内容没有异议。
上述事实，有被异议商标档案、引证商标档案、（2010）商标异字第X号《“凤凰人x及图”商标异议裁定书》、商标异议复审申请书、凤凰出版传媒公司在商标评审阶段提交的证据、凤凰黄页广告公司在诉讼过程中提交的证据及当事人陈某等在案佐证。
本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的焦点在于被异议商标的申请注册是否违反了《商标法》第二十八条的规定。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。由于原告对被告认定被异议商标指定使用的部分商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品不持异议，故本案的焦点问题是：被异议商标与引证商标是否构成近似商标。根据相关法律的规定，商标近似，是指两商标文字的字形、读某、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结某近似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。
本案中，被异议商标为“凤凰人x及图”；引证商标为“凤凰及图”。就两商标的中文文字而言，被异议商标中的“凤凰人”完整包含了引证商标的中文部分“凤凰”。虽然被异议商标还包含有英文“x”，但该部分系“凤凰人”的直接翻译，不容易引起相关公众的注意，属于被异议商标的次要部分。就两商标的图形而言，两商标均含有凤凰的抽象图形，且均有近似圆形的设计。就两商标的整体而言，若使用在类似商品上，容易使相关公众误认为商品来源于相同的提供者或者商品的提供者之间具有一定的联系，从而对商品的来源产生混淆。因此，被异议商标与引证商标构成近似商标，被异议商标在相关商品上的申请注册不符合《商标法》第二十八条的规定，依法应当不予核准注册。
原告所引述的其他商标获准注册的情况与本案的情况不同，不能作为本案被异议商标应当获准注册的当然依据。原告在本案中提供的证据亦不足以证明被异议商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标。原告关于被异议商标与引证商标不构成近似商标的理由不能成立，本院对此不予支持。
综上所述，被告作出的第X号裁定认定主要证据充分，适用法律正确，依法应当予以维持。原告的诉讼理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2011]第X号《关于第（略）号“凤凰人x及图”商标异议复审裁定书》。
案件受理费一百元，由原告宁波市凤凰黄页广告信息有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书某达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长赵明
代理审判员江建中
人民陪审员张中
二○一二年五月十八日
书某员王某
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