原告七某（集团）有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区湾仔轩尼诗道X号北海中心20字楼D室。
授权代表郑伟武，董事。
委托代理人陈玉韩，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人赵某某。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人耿某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
委托代理人徐某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人意大利啄木鸟服饰（远东）有限公司。
原告七某（集团）有限公司（简称七某公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年5月31日作出的商评字［2010］第X号关于第（略）号“x及图”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年9月26日受理后，依法组成合议庭，并依法通知被诉裁定的利害关系人意大利啄木鸟服饰（远东）有限公司（简称意大利啄木鸟公司）作为本案第三人参加诉讼。2012年2月15日，本院依法公开开庭审理了本案。原告七某公司的委托代理人陈玉韩、赵某某及被告商标评审委员会的委托代理人徐某到庭参加了诉讼。经本院合法公告传唤，第三人意大利啄木鸟公司无正当理由未到庭参加本案诉讼，依据中华人民共和国最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。本案现已审理终结。
2010年5月31日，商标评审委员会依照七某公司针对意大利啄木鸟公司申请注册的第（略）号“x及图”商标（简称被异议商标）提起的异议复审申请，作出被诉裁定认定：
鉴于被异议商标与七某公司商标在呼叫、含义及外某上存在一定差异，不易导致混淆误认，二者未构成相同或类似商品上的近似商标，故本案焦点问题是被异议商标是否属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条所指情形。
虽然七某公司的第（略）号“啄木滃及图”商标、第（略）号“x及图”商标（统称引证商标）曾被法院及商标评审委员会认定为驰名商标，但根据个案认定的原则，七某公司仍需在本案中提交相关证据。本案中，虽然七某公司提交的证据可以证明其具有较高知名度，但不足以证明引证商标已达到驰名程度。加之被异议商标与引证商标有区别，故被异议商标的使用或注册不属于《商标法》第十三条所指情形。
七某公司主张被异议商标违反《商标法》第三十一条的规定。首先，七某公司商标是已注册商标；其次，七某公司未主张其为何某在先权利。因此，对于七某公司的该项主张不予支持。
综上所述，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
原告七某公司诉称：一、被异议商标是对原告“啄木鸟”系列驰名商标的抄袭和模仿。原告引证商标的知名度极高，被认定为驰名商标，增强了相关公众混淆的可能。二、被异议商标与原告的引证商标构成类似商品上的近似商标。引证商标中的啄木鸟并非自然形态的啄木鸟，更非常见图形，而是通过原告独特的图形设计而成的具有显著性的商标。被异议商标主要识别部分与引证商标基本相同，容易造成相关公众的混淆误认。三、第三人注册被异议商标是一种恶意抄袭模仿的行为，违反了诚实信用原则。四、原告在异议复审阶段提出的引证商标还应当包含第X号、第X号商标，被告并没有予以评述，属于漏审。综上，原告请求法院撤销被诉裁定，并判令被告重新作出复审裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，被告坚持被诉裁定意见。综上，被告请求法院维持被诉裁定。
第三人意大利啄木鸟公司未向本院提交书面意见陈述。
本院经审理查明：
第（略）号“x及图”商标，由大写字母“x”及图形构成（详见附图），申请日期为1999年10月21日，经核准注册并续展专用权期限为2011年3月21日至2021年3月20日，核定使用于国际分类第25类领带、皮带（服饰用）、袜、皮衣等商品上，专用权人为七某公司。
第（略）号“啄木滃及图”商标，由中文“啄木滃”及图形构成（详见附图），申请日期为1999年11月15日，经核准注册并续展专用权期为2011年5月28日至2021年5月27日，核定使用于国际分类第25类的衣物、手某、婴儿全套衣（服装）、帽等商品上，专用权人为七某公司。
2002年5月21日，意大利啄木鸟公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出被异议商标的注册申请。被异议商标由文字“x”及图形构成（详见附图），指定使用于国际分类第25类服装、针织服装、婴儿全套衣、T恤、袜等商品上。经商标局初步审定，被异议商标刊登在第921期《商标公告》上。
第（略）号商标第（略）号商标被异议商标
在法定期限内，七某公司及案外某马晓坤针对被异议商标向商标局提出异议申请。2008年11月5日，商标局作出（2008）商标异字第X号“x及图”商标异议裁定（简称第X号裁定）认定：被异议商标与七某公司及马晓坤引证于类似商品上在先注册的“啄木鸟及图”等商标均未构成近似；鉴于两商标的显著差异，七某公司称意大利啄木鸟公司恶意抄袭其商标的理由不能成立。综上，商标局依据《商标法》第三十三条规定，裁定被异议商标予以核准注册。七某公司不服第X号裁定，在法定期限内向商标评审委员会申请异议复审。商标评审委员会经审查，于2010年5月31日作出被诉裁定。七某公司不服被诉裁定，于法定期限内向本院提起行政诉讼。
庭审中，原告七某公司明确表示对于被诉裁定关于《商标法》第三十一条的认定不持异议，并主张其第（略）号商标、第X号商标构成驰名商标。此外，关于《商标法》第二十八条的问题，原告七某公司还明确其主张的引证商标为一系列商标，但并未向本院明确具体的引证商标的注册号；被告商标评审委员会表示，其在评述《商标法》第二十八条的问题时，已经将七某公司注册在第25类商品上的啄木鸟文字及图形商标均进行了考虑。
另查，第X号图形商标（详见附图），申请日期为1993年1月3日，经核准注册并续展专用权期限为2004年3月7日至2014年3月6日，核定使用于国际分类第25类的服装商品上，专用权人为七某公司。
第X号商标
上述事实有经庭审质证的被异议商标档案、引证商标档案、第X号裁定、七某公司在商标异议复审阶段向商标评审委员会提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：
一、被异议商标与引证商标是否构成《商标法》第二十八条规定的同一种或类似商品上的近似商标。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。商标近似是指商标文字的字形、读某、含义近似，商标图形的构图、着色、外某近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外某近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。
本案中，七某公司在第25类服装等商品上在先注册了“啄木鸟”及图形等商标。虽然七某公司在向商标评审委员会提交的异议复审申请书中提到了“啄木鸟”及图形等系列文字、图形或者文字与图形组合的商标，但这些内容均属于“申请人背景介绍”这一部分。而且，七某公司在其异议复审申请书的“异议复审理由”部分中，明确指定了引证商标为“图形”商标，且根据其下的具体理由，其在异议复审申请时明确的引证商标应当为核定使用在第25类服装等商品上的“图形”系列商标。
被异议商标由文字“x”及一具有巨嘴的鸟头部的图形构成，其中“x”的含义为“犀鸟”，其为自然界中的一种鸟类，且该图形与犀鸟的外某、巨嘴等特征基本符合。而七某公司在先注册的系列图形商标中的图形均为艺术处理后的鸟图形，这些商标与被异议商标在呼叫、外某、含义、构图风格等方面存在较大差别。因此，被告认定被异议商标与七某公司的商标不构成近似商标并无不当。商标评审委员会已经在被诉裁定中认定七某公司在第25类服装等商品上在先注册了“啄木鸟”及图形等商标，其在被诉裁定中对引证商标没有明确的行为并未损害七某公司的实体权益，仅构成程序瑕疵，本院予以指出。
二、关于《商标法》第十三条的问题
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。本院认为，前述条款规范的是驰名商标在非类似商品上的扩大保护问题，而本案中被异议商标指定使用的商品与第（略）号商标、第X号图形商标核定使用的商品构成类似，并不涉及在非类似商品上的商标保护问题。因此，本院对于七某公司提出的认定其第（略）号“啄木鸟及图”商标构成驰名商标的主张不予支持。
综上，被诉裁定主要证据充分，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。原告七某公司的诉讼理由缺乏事实及法律依据，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2010］第X号关于第（略）号“x及图”商标异议复审裁定。
案件受理费人民币一百元，由原告七某（集团）有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告七某（集团）有限公司与第三人意大利啄木鸟服饰（远东）有限公司可于本判决书送达之日起三十日内、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长邢军
代理审判员司品华
人民陪审员郭灵东
二○一二年五月四日
书记员高晓旭
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